REVISTA LIBERDADES

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ARTIGO
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Claus Roxin, 80 anos
Luís Greco E Alaor Leite

I. Introdução

No dia 15 de maio de 2011, Claus Roxin, um dos mais importantes penalistas contemporâneos, completa seu octagésimo aniversário. Reflexo dessa importância é a recém-publicada coletânea de estudos em sua homenagem, da qual participaram mais de cem autores dos mais diversos países, desde Japão e China, passando por Sérvia e Croácia, Turquia, Grécia e Espanha, México e Cuba, até Argentina, Peru e Brasil.[1] O presente trabalho quer aproveitar a ocasião para prestar a devida homenagem a um jurista de renome mundial, que tem no Brasil não apenas livros e artigos traduzidos,[2] mas que se dispôs a acolher brasileiros em seu seleto grupo de doutorandos.

II. Vida[3]

Roxin nasceu em Hamburgo, norte da Alemanha, em 15 de maio de 1931. Ainda bastante jovem, doutorou-se (1957) e habilitou-se (1962) – isto é, tornou-se livre-docente – pela Faculdade de Direito da Universidade de Hamburgo, sob a orientação do Professor Doutor Heinrich Henkel. Henkel instigou Roxin a pensar as bases de reformulação do Processo Penal alemão, mas foi a leitura de Welzel que levou Roxin a fixar como ponto central de suas reflexões o Direito Penal material. Logo, em 1963, com 32 anos, Roxin aceitou o convite da Universidade de Göttingen e tornou-se formalmente um Professor catedrático. A pouca idade com que Roxin habilitou-se foi um dos trunfos de sua carreira, já que lhe deu a possibilidade de orientar as teses daqueles que seriam os grandes penalistas do futuro, como Schünemann, Rudolphi e Amelung, para mencionar apenas três grandes nomes. Roxin participou do grupo de jovens penalistas que elaborou o célebre Projeto Alternativo de Código Penal em 1966,[4] e, desde então, foi coautor de vários outros projetos alternativos, como os dois sobre a eutanásia[5] e outros sobre a reforma do processo penal.[6] Roxin já havia publicado seu escrito programático “Política criminal e sistema jurídico-penal” (1970)[7] quando recebeu o chamado para assumir a prestigiada cátedra da Universidade de Munique, em sucessão a Reinhardt Maurach.

A obra de Roxin experimentou notável sucesso internacional. Os anos subsequentes renderam a Roxin nada menos do que 19 doutorados honoris causa pelo mundo inteiro, desde a China até o Peru. Em 1999, após 36 anos de magistério, Roxin aposentou-se formalmente. Formalmente, pois a rica produção bibliográfica posterior a esta data, bem como a ida quinzenal à Universidade de Munique às sextas-feiras, para falar com a sua secretária, Marlies Kotting (que é quem, há décadas, digita os textos e livros que Roxin só escreve a mão, com sua caneta tinteiro), e receber em uma sala improvisada seus alunos, comprovam que, o que para muitos é o fim, para Roxin foi mais uma etapa da vida de um vigoroso e inesgotável penalista, como sua obra em constante reformulação o comprova.

É pela obra de Roxin – desde seu escrito de doutorado até artigos recentes que ainda sequer foram publicados – que convidamos o leitor a passear nos próximos parágrafos.

III. Obra

1. Teses de doutorado e de livre-docência (habilitação)

a) Roxin dedicou sua tese de doutorado ao tema das chamadas elementares de dever jurídico (Rechtspflichtsmerkmale).[8] Essas elementares, dentre as quais se encontram, para usar exemplos do direito brasileiro, o “indevidamente” (art. 151, CP: “Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem”) ou a qualidade de funcionário público em delitos próprios (art. 312 e ss., CP), apresentam um traço específico que as diferencia dos demais elementos normativos, como o caráter “alheio” da coisa em furto: nelas não é possível separar o conhecimento da existência da elementar do conhecimento da antijuridicidade.[9] Quem sabe que devassa correspondência “indevidamente” sabe que não tem o direito de fazê-lo, de modo que não há mais espaço conceitual para um erro de proibição. Contrariamente, quem sabe que a coisa é alheia, ainda assim pode, por ex., julgar que tem um direito de penhor sobre a coisa que a lei, contudo, não prevê, e com isso desconhecer o caráter ilícito do fato. O problema que se colocava, assim, era o de como tratar do erro sobre essas elementares de dever jurídico sem cair nos extremos da teoria do dolo, que, recusando-se a distinguir erro de tipo e erro de proibição, dizia que todo erro sobre elemento normativo ou de valoração global acabaria por excluir o dolo,[10] ou da chamada teoria estrita da culpabilidade, defendida pelos finalistas,[11] que queria tratar todo erro sobre elemento de valoração global como mero erro de proibição, irrelevante para o dolo.

A solução que apresenta Roxin é genial e até hoje geralmente aceita.[12] Entendendo os elementos de dever jurídico como “elementos de valoração global do fato”,[13] propõe ele que se diferencie entre os pressupostos fáticos da valoração e a valoração em si mesma. O erro sobre os pressupostos fáticos da valoração deverá ser entendido como erro de tipo, excludente do dolo. Já a valoração errônea configurará um mero erro de proibição, que deixa o dolo intacto.[14] Para dizê-lo com um exemplo: o vizinho de A sai de viagem por uma semana e pede a A que abra as cartas que porventura chegarem nesse ínterim. Uma semana depois, o vizinho retorna, mas A, que disso não se apercebe e não se lembra de que dia se trata, abre uma carta dirigida a seu vizinho. Aqui, A erra sobre um pressuposto fático da valoração, agindo, portanto, sem dolo. Se A, porém, sabendo do retorno do vizinho, supuser que nada há de indevido em continuar a abrir-lhe a correspondência - afinal, são grandes amigos! - ele agirá dolosamente, sendo de admitir-se mero erro de proibição (evitável).

Rechaçando as estruturas lógico-reais das quais os finalistas esperavam deduzir o conceito de dolo e a teoria do erro,[15] defende Roxin um conceito decididamente normativo de dolo.[16] Ele fundamenta essas conclusões na teoria dos elementos negativos do tipo, que unifica tipo e antijuridicidade sob a noção do tipo total de injusto (Gesamtunrechtstatbestand), o qual, para ele, é corolário da recusa à ideia de que há tipos abertos.[17]

b) A monumental tese de habilitação sobre “Autoria e domínio do fato”,[18] que foi republicada em 8ª edição – um fato histórico na Alemanha, país em que abundam boas bibliotecas, de modo que monografias dificilmente chegam a uma segunda edição – exigiria mais do que um artigo, que quer ser uma mera notícia, pode oferecer. É difícil exagerar a importância do livro, sua riqueza de ideias e a dimensão de sua influência na doutrina e na jurisprudência, alemã e estrangeira. O Autor retornou ao tema comentando os dispositivos da autoria e da participação em duas edições do mais renomado dos comentários ao Strafgesetzbuch, o Leipziger Kommentar,[19] e no segundo volume de seu Tratado.[20]

Roxin se propõe a construir o sistema da autoria no direito penal, levando adiante a ideia, até então meramente insinuada, de que autor é quem atua com o domínio do fato. Ponto de partida de Roxin é a ideia de que o autor é a figura central do acontecer típico (Zentralgestalt des tatbestandsmäßigen Geschehens).[21] O partícipe, por sua vez, é quem contribui para um fato típico em caráter meramente secundário.[22]

aa) Num primeiro grupo de delitos, a figura central é quem domina a realização do tipo. Esse domínio pode manifestar-se como um domínio sobre a própria ação (Handlungsherrschaft), que é o domínio próprio de quem realiza, em sua própria pessoa, todos os elementos de um tipo, isto é, do autor imediato.[23] Quem aperta o gatilho tem o domínio da ação e nunca poderá ser mero partícipe, ao contrário do que muitas vezes decidira a jurisprudência alemã, partindo de uma teoria subjetiva extrema.[24]

bb) A segunda maneira de dominar um fato está no domínio da vontade (Willensherrschaft) de um terceiro que, por alguma razão, é reduzido a mero instrumento.[25]

(1) As razões desse domínio, próprio do autor mediato, são, em primeiro lugar, a coação exercida sobre o homem da frente.[26] Aqui, propõe Roxin o por ele chamado princípio da responsabilidade (Verantwortungsprinzip): ao exculpar o homem da frente em casos de coação, o legislador dá por entender que quer responsabilizar por seus atos o homem de trás que provoca ou que se aproveita dessa situação.[27] O princípio da responsabilidade é, a seu ver, o único parâmetro viável nos casos de coação, uma vez que dominar alguém que sabe o que faz é algo, em princípio, excepcional, que só pode ser admitido com base nos parâmetros fixados pelo legislador.

(2) Um segundo grupo de razões para a autoria mediata está no erro.[28] Roxin desenvolve uma teoria escalonada dos vários erros fundamentadores de autoria mediata, que vão desde o erro de tipo até o erro de proibição evitável.[29] Também erros que não excluem nem diminuem o dolo ou a culpabilidade do homem da frente, como o error in persona (A diz a B: “pode atirar, é C”, mas, como sabia A, se tratava de D), ou mesmo erros sobre a quantidade do injusto (A diz a B: “destrua esse quadro, é uma mera cópia de um Rubens”, apesar de saber que se trata de um original), bastam para fundamentar uma autoria mediata, pois essa, para Roxin, encontra sua razão última no conhecimento superior (überlegenes Sachwissen) do homem de trás, que lhe permite controlar o homem da frente como se esse fosse uma marionete.[30]

Nesse segundo grupo de razões para uma autoria mediata, talvez se encontre uma das mais originais contribuições de Roxin para a dogmática da autoria e da participação. Além do domínio sobre a vontade de um terceiro por meio de erro ou de coação, propõe Roxin que se reconheça a possibilidade de domínio por meio de um aparato organizado de poder.[31] Aquele que, servindo-se de uma organização verticalmente estruturada e apartada da ordem jurídica, emite uma ordem cujo cumprimento é entregue a executores fungíveis, que funcionam como meras engrenagens de uma estrutura automática, não se limita a instigar, mas é verdadeiro autor mediato dos fatos realizados. Isso significa que pessoas em posições de comando em governos totalitários ou em organizações criminosas ou terroristas são autores mediatos, o que está em conformidade não apenas com os parâmetros de imputação da história como com o inegável fato de que, em estruturas verticalizadas, a responsabilidade tende não a diminuir, mas sim a aumentar em função da distância que se encontra um agente em relação ao acontecimento final.[32]

(3) A terceira maneira de dominar um fato está numa atuação coordenada, em divisão de tarefas, com pelo menos mais uma pessoa. Se duas ou mais pessoas, partindo de uma decisão conjunta de praticar o fato, contribuem para a sua realização com um ato relevante na fase de execução (e não na fase preparatória) de um delito, elas terão o domínio funcional do fato (funktionale Tatherrschaft), que fará de cada qual coautor do fato como um todo.[33]

(4) O critério do domínio do fato não é proposto com pretensões de universalidade. Há delitos cuja autoria se determina com base em outros critérios. O primeiro e mais importante desses delitos é o grupo dos chamados delitos de dever ou, como preferem os espanhóis, delitos de violação de dever (Pflichtdelikte). Neles, autor é quem viola um dever especial, de caráter extrapenal, pouco importando o domínio que tenha sobre o fato.[34] Entre os delitos de dever, encontram-se, principalmente, os delitos próprios (delitos de funcionário público, por ex.) e os delitos omissivos impróprios (em razão da posição de garantidor). Outro importante grupo de delitos cuja autoria é regida por critérios distintos do domínio do fato é o dos delitos de mão própria: neles, autor é exclusivamente quem pratica, em sua própria pessoa, a ação típica, sendo impossível a autoria mediata.[35] Por fim, os

, que inicialmente foram entendidos por Roxin como delitos de dever, são regidos pelo conceito unitário de autor.[36]

(5) Como foi dito, a influência do livro mal pode ser exagerada. As ideias nele contidas estão no centro da discussão até os dias de hoje. Na presente sede, limitar-nos-emos a referir a duas delas: a dos delitos de dever e a da autoria mediata por domínio de organização. A figura dos delitos de dever não só encontrou acolhida em grande parte da doutrina,[37] como também foi erigida por Jakobs e sua escola em um dos pilares de sua teoria estritamente normativista do injusto penal.[38] E a possibilidade de uma autoria mediata por meio de aparatos organizados de poder, depois de tornar-se doutrina majoritária,[39] foi admitida não apenas pela jurisprudência alemã,[40] como também pela de outros países, como Argentina e Peru,[41] e encontrou reconhecimento no direito penal internacional.[42] A figura originou uma das mais intensas discussões da atualidade, em que se debate, principalmente, se a figura sequer deve ser reconhecida[43] e, num plano mais concreto, se ela deve ser aplicada também a organizações não dissociadas do direito, isto é, a empresas.[44]

2. Outras contribuições clássicas[45]

a) No início da década de 60, o debate alemão era dominado por aqueles que atribuíam ao direito penal uma função moralizadora e justificavam a pena como uma exigência de retribuição, entendimento que encontrou guarida especialmente no chamado Projeto Governamental de Código Penal (Entwurf 1962).[46] Um grupo de jovens professores, dentre os quais se destacava Roxin, redigiu o famoso Projeto Alternativo de Código Penal, de 1966, que, sob o lema da proteção subsidiária de bens jurídicos, rechaçava tanto o moralismo como a retribuição. “As penas servem à proteção de bens jurídicos e à reintegração do autor na sociedade”, dizia o projeto em seu programático § 2 I.[47]

b) O direito penal tem por finalidade a proteção de bens jurídicos e não a proteção da moral.[48] “... ao legislador não assiste direito algum de punir um comportamento não lesivo de bens jurídicos, apenas por ser ele imoral. (...) O estado tem de garantir a ordem externa; ele não está legitimado a ser patrono moral dos indivíduos”.[49] Isso significava, especialmente, que proibições, como a do homossexualismo entre adultos, ainda contidas no Projeto Governamental sob o argumento da proteção da moral[50] tornar-se-iam ilegítimas.

c) Da mesma forma, em lugar de uma concepção retributivista de pena, propõe Roxin o que ele chama de teoria unificadora dialética: uma teoria que pretende fundamentar a pena em razões exclusivamente de prevenção, tanto geral (de intimidação ou negativa e também de integração ou positiva) como especial (com ênfase em sua componente positiva, de ressocialização), dentro de um limite máximo imposto pelo princípio da culpabilidade.[51] A culpabilidade não opera, a seu ver, como fundamento da pena, mas somente como seu limite:[52] Roxin propõe, noutras palavras, o abandono de uma concepção bilateral do princípio da culpabilidade, própria de uma teoria retributivista, em favor de uma concepção unilateral,[53] com isso evitando tanto penas inúteis, porque preventivamente ineficazes, como instrumentalizadoras, porque dissociadas da culpabilidade.

d) Nos anos 50-60, teve seu auge a discussão sobre os fundamentos do sistema da teoria do delito. O jovem Roxin logo assume o papel de um dos protagonistas desse debate, formulando duras críticas à concepção finalista, desenvolvida especialmente por Welzel, segundo a qual a teoria do delito tinha de fundar-se em dados ontológicos, como a estrutura da ação humana.[54] Para Roxin, não é possível extrair de dados pré-jurídicos soluções para problemas jurídicos,[55] de modo que a teoria do delito tem de ser construída sobre fundamentos normativos, referidos aos fins da pena e aos fins do direito penal, isto é, a política criminal.[56] “O caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal...”.[57] Com isso, Roxin delineia as bases de sua concepção funcional ou teleológico-racional da teoria do delito, que obteve vários adeptos dentro e fora da Alemanha[58] e encontrou, em seu posterior Tratado, sua versão mais elaborada.

e) A teoria da imputação objetiva talvez seja, dentre os muitos êxitos científicos de Roxin, o seu maior, tendo em vista a ampla aceitação da teoria nas doutrinas alemã, espanhola, italiana e inclusive brasileira.[59] -[60] Se dados pré-jurídicos não são, por si sós, decisivos para resolver problemas jurídicos, o tipo penal não pode ser fundamentado nem sobre a categoria da causalidade, nem sobre a da finalidade. Partindo da consideração político-criminal de que a finalidade do direito penal é proteger bens jurídicos, deriva Roxin que os tipos apenas proíbem ações perigosas para esses bens,[61] o que inexistirá especialmente nos casos de chamados riscos juridicamente irrelevantes (como no famoso exemplo do sobrinho que manda o tio à floresta, na esperança de que este morra atingido por um raio, o que acaba ocorrendo)[62] e nas situações de diminuição do risco.[63] O risco criado deve, ademais, ser juridicamente desaprovado, o que estará excluído especialmente nas hipóteses de riscos permitidos (dirigir respeitando todas as regras de trânsito).[64] Além disso, a imputação de um injusto completo depende de que a conduta proibida aumente o risco de produção do resultado, se comparada com a conduta hipotética conforme ao direito,[65] e que o resultado produzido se encontre compreendido no chamado fim de proteção da norma,[66] do qual Roxin, depois, destacou algumas situações que posicionou num plano por ele denominado de alcance do tipo, em especial as das chamadas autocolocações em perigo responsáveis e heterocolocações em perigo consentidas, ou seja, casos em que um comportamento de vítimas ou terceiros pode excluir a imputação do resultado ao autor.[67]

f) No debate sobre a distinção entre dolo eventual e culpa consciente, Roxin propôs que se entendesse o dolo como decisão contrária ao bem jurídico, dando-lhe, assim, conteúdo claramente volitivo.[68]

g) Outra ideia fundamental de Roxin é a de que o terceiro plano da teoria do delito, a culpabilidade, tem de ser reconstruído com base na teoria dos fins da pena. Se a pena não se justifica por exigências de retribuição, mas essas só marcam o limite máximo, do qual a pena, que é fundamentada por razões de prevenção, não pode passar, aquilo que tradicionalmente se entende por culpabilidade – e que Roxin precisa, sem se posicionar na discussão sobre o livre-arbítrio, como a capacidade para ser destinatário de normas[69] – não pode ser uma condição suficiente para punir. É preciso que, além dela, estejam presentes necessidades de prevenção geral e especial, com o que Roxin propõe uma expansão do terceiro nível de valoração da teoria do delito, que passa a integrar, além da culpabilidade, necessidades de prevenção, e que por isso é rebatizado de responsabilidade (Verantwortlichkeit).[70] Com base nessa reconstrução funcional, Roxin revisita as diversas causas de exculpação e de exclusão da culpabilidade e tenta entendê-las não apenas como casos em que falta a capacidade de ser motivado por uma norma. O decisivo nesses casos seria, no mais das vezes, que a punição é preventivamente contraindicada. Roxin tenta derivar dessas considerações também algumas causas supralegais de exclusão da responsabilidade, entre as quais se encontram, principalmente, certas hipóteses dos chamados fatos de consciência.[71] Essas ideias, apesar de nos parecerem fundamentalmente corretas,[72] encontraram acolhida apenas em pequena parte da doutrina,[73] sendo, no geral, bastante criticadas.[74] Elas foram levadas adiante especialmente por Jakobs e sua escola, que optam por abandonar de todo o conceito tradicional de culpabilidade em favor de uma concepção para a qual a culpabilidade é um derivado da prevenção geral.[75]

h) Na dogmática da tentativa, deu Roxin duas contribuições decisivas para o ulterior desenrolar do debate. Num primeiro estudo, propôs ele que, nas tentativas “acabadas”, isto é, naquelas em que o autor crê ter feito o suficiente para realizar o tipo, a tentativa inicie ou no momento em que o autor “libera” o curso causal de sua esfera de domínio (o autor envia a carta-bomba pelo correio), ou no momento em que a vítima é exposta a perigo direto.[76] A segunda contribuição diz respeito às tentativas inacabadas, isto é, àquelas em que o autor crê ser necessário continuar atuando para que se realize o tipo. Aqui, propõe Roxin que o início da tentativa seja fixado com base nos critérios de uma conexão temporal e de uma intervenção na esfera da vítima ou do tipo, os quais são concretizados num número de grupos casos.[77]

i) Também a dogmática da desistência da tentativa recebeu uma contribuição de Claus Roxin que é das mais originais e famosas, ainda que não tenha encontrado grande acolhida. Roxin propôs normativizar a própria noção de voluntariedade, que é entendida, pela opinião dominante, como uma categoria psicológica.[78] Roxin parte de uma concepção da desistência da tentativa como uma causa de exclusão não da punibilidade, como diz a doutrina dominante,[79] e sim da culpabilidade, ou melhor, da responsabilidade por falta de necessidades de prevenção geral e especial. A seu ver, o autor só ficará isento de pena se desaparecerem as necessidades de prevenção geral e especial que fundamentam a sua punição, e isso só poderá ser afirmado se os motivos que levaram o autor a desistir de sua tentativa forem contrários aos padrões da racionalidade criminosa (chamada “teoria da racionalidade criminosa” – Lehre von der Verbrechervernunft).[80] Se o autor deixa de consumar um delito apenas porque prefere aguardar uma oportunidade melhor, ele está se comportando segundo a racionalidade criminosa, ainda estando presentes, portanto, razões de prevenção geral e especial para puni-lo. Se ele deixa de consumar o delito por pena da vítima ou arrependimento, seu comportamento é, da perspectiva de um criminoso, irracional, o que significa que se deve considerar voluntária a desistência, de modo que o ordenamento jurídico pode renunciar à punição.

j) A proposta de Roxin para solucionar o problema da cumplicidade por meio de ações neutras foi coroada com maior êxito imaginável para um doutrinador alemão: o de ser substancialmente acolhida pelo Bundesgerichtshof, o tribunal alemão equivalente ao nosso STJ (BGHSt 46, 107, 112). Roxin distingue os casos em que o partícipe tem conhecimento seguro das intenções do autor principal do caso em que se limita a delas suspeitar. Na primeira hipótese, a contribuição será punível se dotada de sentido delitivo, o que, em regra, será de admitir-se.[81] Já aquelas contribuições prestadas não na certeza de que o resultado ocorrerá, mas sim em estado de dúvida, estarão, em regra, acobertadas pelo princípio da confiança. Contudo, os casos de dúvida estão isentos de pena somente em princípio: se o partícipe estiver diante de uma pessoa reconhecivelmente inclinada a praticar o fato, se houver indícios concretos de que o fato será cometido, então teremos uma participação punível.[82]

h) Roxin contribuiu para reavivar a discussão em torno da então quase esquecida categoria da omissão por comissão.[83] Há casos em que o autor provoca ativamente o resultado e, ainda assim, não parece justo tratá-lo como um autor de delito comissivo. Se o autor recolhe (comissão) a boia que lançara em direção à vítima que está a ponto de afogar-se, não parece correto puni-lo de modo mais severo do que aquele que, desde o início, permanecera inativo, e que, no máximo, responderá pelo delito omissivo próprio da omissão de socorro. Roxin propõe que, em tais casos de desistências de próprias ações de salvamento (ao lado dos casos de omissio libera in causa, dos desligamentos de aparelhos de doentes terminais sem qualquer chance de sobrevivência e das contribuições ativas a delitos omissivos), o autor responda, apesar de sua conduta positiva, segundo as regras de responsabilização do delito omissivo.

3. Parte especial

A parte especial do Direito Penal não foi objeto de muitos estudos específicos de Roxin. Seu Tratado – como a maioria dos tratados e manuais da atualidade na Alemanha – se limita à parte geral, e é mesmo possível dizer que os estudos sobre a parte especial são bastante pontuais. Destacaremos dois dentre os temas estudados.

a) Roxin defendeu a tese, originariamente formulada por Hellmuth Mayer e recusada pela doutrina e jurisprudência dominantes, segundo a qual, nos delitos contra a propriedade, o dinheiro deve ser tratado não como objeto corpóreo (“coisa”), e sim como unidade de valor. Assim, enquanto a opinião dominante na Alemanha entende que abrir a carteira da vítima e trocar duas notas de cinquenta por uma de cem é furto, podendo no máximo haver justificação (em geral, pelo consentimento presumido), Roxin propõe que, aqui, o tipo não estará realizado porque o valor da propriedade não foi afetado.[84]

b) Outra relevante contribuição se referiu à cláusula geral de reprovabilidade (Verwerflichkeit) existente no direito positivo alemão no crime de constrangimento ilegal (Nötigung, § 240 StGB). Segundo a redação do Strafgesetzbuch, o constrangimento ilegal tipificado no § 240 I StGB só é antijurídico se ele for “de considerar-se reprovável em relação ao fim almejado” (§ 240 II StGB), o que torna nebulosa a separação entre tipo e antijuridicidade e dificulta a distinção entre erro de tipo e erro de proibição.[85] Roxin esforçava-se no sentido de afastar as dimensões moralistas desta cláusula, interpretando-a com referência ao caráter antissocial da ação, e ofereceu parâmetros interpretativos que pudessem ser manejados mais concretamente pelos tribunais. Essa proposta salvaria a inconstitucionalidade do dispositivo, defendida há tempos por Hellmuth Mayer, em razão de uma possível violação do mandato de determinação.[86] Roxin oferece, então, seis princípios - o que ele mesmo chamou de “doutrina dos princípios”[87] – que seriam os padrões interpretativos da cláusula de reprovabilidade. Não nos cabe discorrer sobre todos, e o mais interessante é notar que é nesse contexto que surge o princípio da insignificância.[88] Este princípio figura na obra de Roxin humildemente ao lado de outros e não possuía, no momento de sua formulação, pretensões de generalização, servindo apenas, por uma contingência do direito positivo alemão, para limitar o dispositivo que prevê o constrangimento ilegal.[89]

4. Sanções

Aqui merecem destaque dois temas:

a) Roxin esforçou-se por levar a sua teoria da pena, a chamada teoria unificadora dialética (cf. 2, c, acima), para o âmbito da aplicação judicial da pena. Sua principal proposta é a de que a pena pode, sim, ser imposta em quantidade inferior à que corresponderia à culpabilidade do agente se inexistirem exigências de prevenção em sentido contrário. A culpabilidade, ao contrário do que sustenta a teoria dominante (a chamada Spielraumtheorie), é, na opinião de Roxin, apenas limite máximo, mas não limite mínimo da pena a ser imposta pelo juiz.[91]

b) Roxin defende de modo enfático a incorporação de medidas de reparação do dano entre as consequências jurídicas do delito, tendo, inclusive, participado da elaboração de um projeto alternativo sobre a reparação do dano no direito penal (Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung).[92] A seu ver, a reparação do dano há de ser entendida como verdadeira terceira via, ao lado das tradicionais penas e medidas de segurança.[93]

5. Processo Penal

As reflexões de Roxin sobre o Processo Penal são menos conhecidas fora da Alemanha. Elas tiveram como impulso inicial a influência de seu professor e reconhecido processualista alemão, Heinrich Henkel, e foram motivadas pela necessidade de reconstruir um Processo Penal sob as bases de um Estado de Direito que recém começara a ser erigido na Alemanha depois de tempos sombrios. Entre os primeiros trabalhos de sua produção processual está um claramente direcionado a estudantes: Roxin escreveu, em 1967, um livro com resoluções de casos de Processo Penal. Este livro encontra-se hoje em sua 16ª edição e, a partir de 2006, começou a ser atualizado por um ex-aluno seu, Hans Achenbach.[94] A grande obra processual de Roxin, no entanto, é o seu Curso de Processo Penal. Roxin herdou essa tarefa de Eduard Kern, em 1969, e comandou a confecção do Curso por 25 edições – a última das quais está traduzida para o espanhol[95] – até repassar a atualização recentemente para seu também ex-aluno Bernd Schünemann. O Curso encontra-se hoje em sua 26ª edição, assinada em coautoria por Roxin e Schünemann.[96] Também o desenvolvimento da jurisprudência das Cortes Superiores sempre preocupou Roxin, e seus escritos processuais não raro têm a forma de observações a respeito de decisões judiciais.[97] Voltaremos nossos olhos especialmente a quatro dos temas processuais objeto de reflexões de Roxin.

a) Roxin foi dos primeiros a observar que o princípio da publicidade, idealizado no séc. XIX como garantia de uma justiça penal imparcial, pode tornar-se, numa sociedade de comunicação de massa, um dos maiores perigos para essa imparcialidade. As relações entre processo penal e mídia estiveram sempre no centro de suas atenções,[98] tendo recentemente participado da confecção de um Projeto Alternativo sobre Justiça Penal e Mídia.[99]

b) Um dos focos da reflexão processual de Roxin diz respeito à reforma da audiência de instrução e julgamento: ele propôs uma divisão da audiência em duas partes, mediada por uma decisão interlocutária sobre a questão da culpa (Schuldinterlokut). Com isso, a audiência versaria, no primeiro momento, exclusivamente sobre o fato, e as circunstâncias referidas à personalidade do acusado, relevantes para a imposição da pena, só passariam a ser tematizadas no segundo momento.[100]

c) Sobre o conceito e a posição do indiciado (Beschuldigter) no Processo Penal, defende Roxin posição bastante original. A pergunta fundamental que o anima é: a partir de quando se pode considerar uma mera testemunha um verdadeiro indiciado? Dessa pergunta emana uma importante consideração, a saber, a partir de quando o sujeito deve, por exemplo, ser informado sobre seu direito ao silêncio (§ 136 I StPO). Ao contrário da doutrina e da jurisprudência dominantes, Roxin evita a construção unitária de um conceito de indiciado, e procura condicionar o nascimento da condição de acusado à necessidade de proteção do sujeito: o sujeito será acusado a partir do momento que necessite das proteções e garantias que esta condição o oferece. Nosso autor constrói, a partir de grupos de casos relevantes, um conceito teleológico de indiciado.[101]

d) A teoria da proibição de valorar a prova,[102] segundo Roxin, deve permanecer alheia às ponderações tão em voga no direito constitucional e na jurisprudência do Bundesgerichtshof. Vale dizer: os métodos proibidos de colheita de provas e a omissão de informação ao acusado de seus direitos e garantias ensejam sempre, e sem nenhuma exceção, uma proibição de valorar a prova, independentemente de supostos “grandes interesses no esclarecimento dos fatos por parte da investigação”.[103]

6. Trabalhos mais recentes

a) Tratado

Em 2003, foi publicado o segundo tomo do Tratado de Direito Penal de Roxin, consolidando todas as suas reflexões em torno da parte geral do Direito Penal e completando um trabalho exaustivo que começara em 1991, com a primeira edição do primeiro tomo de seu Tratado (há tradução espanhola da 2ª edição). O segundo tomo, ainda não traduzido para as línguas espanhola ou portuguesa, trata de temas como a autoria e a participação,[104] a tentativa e a desistência,[105] os crimes omissivos[105] e o concurso de crimes e de leis penais.[106] O primeiro tomo encontra-se na 4ª edição (2006) e, além dos temas clássicos da parte geral já anteriormente tratados, cuida de tópicos que ocuparam a atenção da doutrina recente. No âmbito mais fundamental, toma Roxin nota da teoria do harm principle, entendida como alternativa à teoria do bem jurídico,[107] e recusa a ideia do direito penal do inimigo, no que ele adota o posicionamento formulado por um autor brasileiro.[108] No campo da causalidade, Roxin reflete quanto a se seria possível recorrer a considerações probabilísticas, sem tomar posição definitiva.[109] Na teoria do injusto, Roxin cuida da nova causa de justificação do chamado consentimento hipotético, tentando integrá-la em sua teoria do aumento do risco,[110] e registra os novos esforços de levar a imputação objetiva para as causas de justificação.[111] Ele também rechaça, de modo decidido, certos recentes esforços em aplicar o estado de necessidade ou a legítima defesa à tortura, quando ela seja o único meio para salvar vidas ameaçadas, e releva que, no máximo, pode-se cogitar de uma exculpação.[112] No âmbito da culpalidade, ele rebate o desafio das neurociências ao conceito tradicional de culpabilidade, afirmando que a culpabilidade independe de uma livre vontade em sentido filosófico, mas simplesmente consiste na capacidade de ser destinatário de normas.[113]

b) Alguns dos últimos estudos

aa) Depois da 4ª edição do Tratado , Roxin retornou a uma série de temas clássicos, e a teoria do bem jurídico foi um deles: “A ideia do conceito de bem jurídico crítico à legislação continua viva!”[114] Roxin traz um extenso panorama de toda a discussão sobre a teoria do bem jurídico, responde aos inimigos declarados do potencial crítico desta concepção – como Stratenwerth, Hirsch e Jakobs – e reafirma sua própria posição em defesa de um conceito pessoal de bem jurídico, alicerçado numa teoria do contrato social e na própria Constituição.

bb) Também a recente decisão da Corte Suprema alemã, que declarou constitucional o crime de incesto (§ 173 StGB) e expressamente ignorou a teoria do bem jurídico como topos argumentativo, deu ensejo a uma nova manifestação em favor da teoria do bem jurídico como critério de avaliação da legitimidade de tipos penais.[115] Segundo Roxin, ao lado do princípio da proteção de bens jurídicos, também o respeito ao núcleo da vida privada dos cidadãos deve servir como limite à intervenção por meio do Direito Penal.[116] Esse segundo aspecto, que, diferentemente da teoria do bem jurídico, é, em regra, tratado em alta conta pela Corte alemã, foi, segundo Roxin, estranhamente jogado para escanteio na decisão do incesto.[117] Esse caso demonstra bem que a teoria do bem jurídico, constante objeto das reflexões de Roxin, não é mero utensílio de luxo da dogmática, pois, se observada, poderia ter significado a declaração de inconstitucionalidade de uma proibição moralista.

cc) Roxin retornou há pouco à problemática da teoria da pena, agora de uma perspectiva exegético-constitucional. Em um estudo sobre a teoria da pena na jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão, tenta ele demonstrar uma substancial coincidência entre o próprio ponto de vista e o do Tribunal, que, a seu ver, também defenderia uma teoria preventiva limitada pela culpabilidade.[118]

dd) A teoria da imputação objetiva também tem sido objeto de trabalhos recentes. Em um primeiro trabalho, ocupa-se Roxin de defender a teoria contra várias das objeções ainda contra ela formuladas.[119] Em outro estudo, volta Roxin a discutir se é possível imputar ao criador de uma situação de perigo (por ex., quem provoca um incêndio) a morte ou as lesões que o salvador (ex.: o bombeiro) porventura venha a sofrer. A sua antiga posição, no sentido de excluir sempre a imputação em tais casos, permanecera isolada na Alemanha e foi agora modificada. Antes argumentava Roxin principalmente que, se o sal­va­dor fosse res­pon­sá­vel, have­ria uma auto­co­lo­ca­ção em peri­go e, se o sal­va­dor tivesse um dever jurí­di­co de realizar a ação de salvamento, o resul­ta­do seria impu­tá­vel à ordem jurí­di­ca e não ao agen­te.[120] Roxin propõe agora, com um grupo relativamente grande de autores, que a imputação deve ser excluída apenas no caso de condutas não livres do salvador.[121] Essa liberade faltará especialmente em duas situações: quando a ação de salvamento for pra­ti­ca­da em cum­pri­men­to de um dever jurí­di­co[122] e quando ela for pra­ti­ca­da em uma situação excludente de culpabilidade (inimputabilidade, esta­do de neces­si­da­de exculpante).[123] A antiga ideia de imputar o dever de salvamento à ordem jurídica é abandonada porque ao Estado assistem deveres de proteção, de modo que ele tampouco é livre para negar proteção à pessoa que se encontra em perigo.[124]

ee) A respeito do controvertido tema dos erros excludentes do dolo no chamado direito penal secundário (isto é, no direito penal fundado essencialmente em leis penais extravagantes), Roxin acabou cedendo bastante recentemente e parece ter, em parte, aceito os antigos argumentos de Tiedemann.[125] Concretamente, a discussão se refere a se a chamada teoria da culpabilidade – aquela segundo a qual erros de proibição deixam o dolo intacto – é de aplicar-se também ao direito penal secundário, uma vez que neste âmbito as proibições penais não se baseiam em normas sociais elementares, já cristalizadas. Tiedemann sempre defendeu uma teoria próxima da chamada teoria do dolo para o direito penal secundário,[126] enquanto Roxin afirmava que uma teoria da culpabilidade “suavizada” era capaz de dar conta de todos os problemas. Embora mantenha suas afirmações anteriores, busca Roxin agora um caminho conciliador, afirmando que ambos dizem, no fundo, a mesma coisa: os erros no direito penal secundário são quase sempre excludentes do dolo. A única divergência clara é que, para Tiedemann, os erros sobre a proibição sempre excluem o dolo no direito penal secundário, enquanto Roxin defende uma análise diferenciada, dependente das características dos tipos penais.[127]

ff) A autoria mediata por domínio de aparatos organizados de poder é tema recorrente nas últimas publicações de Roxin,[128] muito em razão da repercussão da teoria, acima apontada. O já mencionado caso Fujimori é o mais recente exemplo das realizações concretas desta teoria.[129] O interessante é que o ensejo imediato, que conduziu Roxin às primeiras formulações da ideia de domínio da organização como forma de autoria mediata, foi igualmente um caso efetivamente ocorrido: o julgamento de Adolf Eichmann.[130] Esta teoria, longe de ser uma abstração de uma mente brilhante, nasceu e cresceu no campo de batalha de casos concretos bastante delicados. Um dado histórico curioso a respeito da biografia desta teoria é que sua primeira formulação (1963) foi recusada pela Juristenzeitung (JZ), prestigiada revista alemã existente até os dias de hoje, por ser “excessivamente política”, sendo aceita, posteriormente, pelo Goltdammer’s Archiv (GA).[131] Em seus últimos trabalhos, Roxin acrescentou um quarto requisito para a afirmação da autoria mediata do homem de trás: a disposição consideravelmente alta para o fato do executor imediato.[132] Roxin deixa claro, no entanto, que este requisito tem, mais do que tudo, um potencial confirmador daquilo que a afirmação dos três requisitos anteriores já praticamente demonstrava: o domínio do fato do homem de trás.[133]

gg) Mas Roxin não se limita a revisitar temas “seus”. Mesmo às vésperas do octagésimo aniversário, não deixa ele de expandir seus horizontes de interesse e escrever sobre novos tópicos. Um desses novos tópicos é o doping.[134] Por razões dogmáticas e empíricas, Roxin constata, inicialmente, que o Direito Penal é instrumento inidôneo para combater o doping nos esportes.[135] Ocorre que, caso se queira fazer uso do Direito Penal, deve-se abandonar a perspectiva, até hoje dominante, segundo a qual o doping é um delito contra a saúde dos atletas, e entender o doping como um delito contra a concorrência.[136]

hh) Outro tema novo é a reforma legislativa do delito de homicídio qualificado (Mord, § 211 StGB). Roxin, que participou da elaboração do recente Projeto Alternativo sobre o Delito de Homicídio,[137] dá, em seus estudos, especial ênfase à exclusão do elemento “Heimtücke” do rol de qualificadoras.[138] Na Alemanha, comina-se a pena de prisão perpétua ao homicídio qualificado, sem qualquer espaço de discricionariedade judicial, e a Heimtücke – elementar de difícil tradução, que bastante se assemelha à nossa qualificadora do art. 121, § 2º, IV, do CP, a saber, “traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”[139] – é uma das qualificadoras diante da qual essa consequência jurídica severa e inflexível menos parece adequada. De lege lata, Roxin propõe um conceito normativizado de Heimtücke como forma de limitar a incidência da pena perpétua. Seu conceito parte da premissa de que a Heimtücke só pode ser afirmada se as circunstâncias existentes: a) não forem de nenhuma forma imputáveis à vítima e b) não forem similares àquelas que reduzem ou excluem o injusto ou a culpabilidade, como a situação de legítima defesa.[140]

ii) Ainda no prelo, mas a ponto de ser publicada em um dos próximos fascículos da revista eletrônica ZIS, é a manifestação de Roxin sobre os raros, porém trágicos, casos de abate de aviões sequestrados, com a consequente morte de inocentes.[141] Será possível considerar justificado o abate, ou ao menos exculpá-lo? Roxin, após negar expressamente a existência de um dever de sacrificar a própria vida para o salvamento de outras pessoas, afasta também a existência de qualquer exceção a essa regra e, com isso, a possibilidade de qualquer causa de justificação para esses casos: o ingresso do Estado na liberdade dos cidadãos deve respeitar sempre “barreiras deontológicas”. Outras construções, como a “doutrina do espaço livre de direito” e a apreciação de uma causa supralegal de exculpação, são igualmente afastadas. A única possibilidade de não aplicação de pena em casos trágicos e extremos seria, segundo Roxin, o recurso à categoria da exclusão de responsabilidade por desnecessidade preventiva de pena por ele próprio cunhada, porém apenas nos casos em que - e para tanto há de se averiguar o contexto que culminou com a decisão pelo abate - os autores do abate agiram comprovadamente motivados pela manutenção do maior número de vidas e não por outros móveis políticos.

IV. Conclusão

Claus Roxin, 80 anos! Como concluir um texto sobre um autor cuja obra não está perto de ter encontrado sua conclusão, mas que permanece em constante desenvolvimento? Cremos que a melhor conclusão será a de desejar a nosso octagenário saúde e vigor para continuar enriquecendo a ciência do direito penal e inspirando – tanto com a sua criatividade enquanto cientista como com a sua generosidade enquanto pessoa – as novas gerações de penalistas.

[1] A Festschrift, como livro de estudos em homenagem em sentido formal, é uma tradição acadêmica alemã e, em geral, publica-se por ocasião dos 70 anos do professor catedrático. Roxin recebeu sua Festschrift de 70 anos em 2001: Schünemann et alii (coords.), Festschrift für Claus Roxin, Berlin, 2001 (cf. a resenha de L. Greco, RBCC 37 [2002], p. 363 e ss.). Receber uma segunda Festschrift aos 80 anos é privilégio de pouquíssimos professores. O único caso de um penalista que vem à memória dos autores é Karl Peters.

Além dessas duas Festschriften em sentido tradicional, foram anteriormente publicados vários livros em homenagem a Roxin, que fazem dele, também nesse quesito, um recordista absoluto: o volume editado por Schünemann, Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlin/New York, 1984 (há tradução espanhola: El sistema moderno del Derecho penal: Cuestiones fundamentales, trad. Silva Sánchez, Madrid, 1991), por ocasião dos 50 anos de Roxin; o volume editado por Schünemann/Figueiredo Dias, Bausteine des europäischen Strafrechts. Coimbra-Symposium für Claus Roxin, Köln etc. 1995 (versão espanhola Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal - Libro-Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1995), por ocasião de doutorado honoris causa na Universidade de Coimbra; o volume editado por Gimbernat/Schünemann/Wolter, Omisión e imputación objetiva en Derecho Penal, Madrid 1994 (versão alemã: Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelikte. Ein spanisch-deutsches Symposium zu Ehren von Claus Roxin, Heidelberg 1995), por ocasião de doutorado honoris causa na Universidad Complutense, Madrid; o volume editado por Silva Sánchez, Política criminal y nuevo derecho penal, Barcelona, 1997, por ocasião de doutorado honoris causa na Universidade Central de Barcelona; o volume editado por Lascano, Nuevas formulaciones en las ciencias penales – Homenaje al Professor Claus Roxin, Córdoba (Argentina), 2001; o volume editado por Valdágua, Problemas fundamentais de direito penal. Colóquio international em homenagem a Claus Roxin, Lisboa, 2002, por ocasião de doutorado honoris causa na Universidade Lusíada de Lisboa; o volume editado por Ontiveros Alonso/ Peláez Ferrusca, La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica. En homenaje a Claus Roxin, México D.F., vol. I 2003; vol. II 2006; e o fascículo especial (Heft 5) da revista Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (GA) 2006, p. 255 e ss.

[2] Destaquem-se, sobretudo, os livros Roxin, Política criminal e sistema jurídico-penal, trad. Greco, Rio de Janeiro, 1ª ed., 2000; 2ª ed., 2002; 3ª ed., 2011 (no prelo); Funcionalismo e imputação objetiva, trad. Greco, Rio de Janeiro, 2002; e a compilação de artigos Estudos de direito penal, trad. Greco, Renovar, Rio de Janeiro, 1ª ed., 2006, 2ª ed., 2008; 3ª ed., 2011 (no prelo). Dentre os estudos mais recentes, não compilados no citado último volume, cf., especialmente, Finalismo: um balanço entre seus méritos e deficiências, trad. Pinhão Coelho, RBCC 65 (2007), p. 9 e ss.; Autoria mediata por meio do domínio da organização, trad. Tavares Lobato, in: Greco/Tavares Lobato (coords.), Temas de Direito Penal. Parte General, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife, 2008, p. 323 e ss.; Reflexões sobre a construção sistemática do direito penal, trad. A. Leite, RBCC 82 (2010), p. 24 e ss. Também a Revista Liberdades teve a oportunidade de publicar um recente estudo de Roxin: Por uma proibição de valorar a prova nos casos de omissão do dever de informação qualificada, trad. A. Leite, in: Revista Liberdades 4 (2010), p. 44 e ss.

[3] Sobre a vida de Roxin, cf., principalmente, a entrevista em: http://www.forhistiur.de/zitat/0605duve-roxin.htm; o estudo autobiográfico de Roxin, Claus Roxin. Mein Leben und Streben, in: Hilgendorf (coord.), Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft in Selbstdarstellungen, Berlin/New York, 2010, p. 449 e ss.; e o pequeno volume Schünemann (org.), Claus Roxin, Person – Werke – Epoche, Herbolzheim, 2003.

[4] Baumann et alii, Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, Tübingen, 1966.

[5] Baumann et alii, Alternativ-Entwurf eines Gesetzes über Sterbehilfe (AE-Sterbehilfe), Stuttgart/New York, 1980; Schöch et alii, Alternativ-Entwurf Sterbebegleitung (AE-StB), in: GA 2005, p. 553 e ss.

[6] Baumann et alii, Alternativ-Entwurf Novelle zur Strafprozeßordnung: Strafverfahren mit nichtöffentlicher Hauptverhandlung, Tübingen, 1980; Baumann et alii, Alternativ-Entwurf Novelle zur Strafprozeßordnung: Reform der Hauptverhandlung, Tübingen, 1985; Bannenberg et alii, Alternativ-Entwurf Reform des Ermittlungsverfahrens (AE-EV), München, 2001. Voltaremos ao Projeto alternativo sobre a reparação do dano mais abaixo (III, 4, b).

[7] Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1ª ed., 1970; 2ª ed., 1973; para a trad. brasileira, cf. a nota 2.

[8] Roxin, Offene Tatbestände und Rechtspflichtsmerkmale, Berlin, 1ª ed., 1959; 2ª ed., 1970 (há trad. para o espanhol, Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, trad. Bacigalupo, Buenos Aires, 1979).

[9] Roxin, Offene Tatbestände, p. 76.

[10] Defendida, à época, por Mezger, Strafrecht. Ein Lehrbuch, 3ª ed., Berlin/München, 1949, p. 330 e ss.; Arthur Kaufmann, Das Unrechtsbewusstsein in der Schuldlehre des Strafrechts, Mainz, 1949, p. 143 e ss.; mais referências em Roxin, Offene Tatbestände, p. 113 e ss.

[11] Defendida por Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 6ª ed., Berlin, 1958, p. 149 e s.; Das deutsche Strafrecht, 11ª ed., Berlin, 1969, p. 168, e seus discípulos, principalmente Armin Kaufmann, Tatbestandseinschränkung und Rechtfertigung, em: JZ 1955, p. 37 e ss.; Hirsch, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, Bonn, 1960, p. 331. Mais referências em Roxin, Offene Tatbestände, p. 121 e ss.

[12] Cf., com referências Sternberg-Lieben, in: Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch, München, 28ª ed., 2010, § 15 nm. 22; Puppe, in: Kindhäuser et alii (coords.), Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3ª ed., 2010, § 16 nm. 30.

[13] No original: “gesamttatbewertende Umstände” (Roxin, Offene Tatbestände, p. 82). Outra denominação que Roxin também propôs, mas que não se consolidou, foi a de “elementares compreensivas da antijuridicidade” (rechtswidrigkeitsumschließende Umstände).

[14] Roxin, Offene Tatbestände, p. 135.

[15] Roxin, Offene Tatbestände, p. 103 e s.

[16] Roxin, Offene Tatbestände, p. 112.

[17] A teoria dos elementos negativos do tipo é o ponto de partida de Roxin, Offene Tatbestände, p. 132 e ss.; a crítica à teoria dos tipos abertos encontra-se a p. 86 e ss., 170 e ss. No manual, Roxin não defende mais a teoria dos elementos negativos do tipo: Strafrecht Allgemeiner Teil, vol. I, 4ª ed., 2006, § 10 nm. 19 e ss. A mudança de posicionamento, segundo vemos, ocorreu em Kriminalpolitik und Strafrechtsystem, p. 16 e ss., 24 e ss. (= Política criminal, p. 29 e ss.), escrito em que Roxin atribui funções político-criminais diversas ao tipo e à antijuridicidade.

[18] Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 1ª ed., Hamburg, 1963; 8ª ed., Berlin, 2006; trad. espanhola da 7ª ed., Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, por Cuello Contreras/Serrano González de Murillo, Madrid/Barcelona, 2000.

[19] Roxin, in: Jescheck/Ruß/Willms (coords.), Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 10ª ed., Berlin, 1978, §§ 25-29; in: Jähnke/Laufhütte/Odersky (coords.), Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 11ª ed., Berlin, 1993, §§ 25-29.

[20] Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, München, 2003, §§ 25-27.

[21] Roxin, Täterschaft, p. 25 e ss.; AT II, § 25 nm. 10 e ss., 27.

[22] Roxin, Täterschaft, p. 268.

[23] Roxin, Täterschaft, p. 127 e ss.; AT II, § 25 nm. 38 e ss.

[24] Segundo a qual, simplificadamente, autor é quem age com animus auctoris, partícipe é quem age com animus socii (referências e ulteriores distinções em Roxin, Täterschaft, p. 51 e ss.). Com base nessas premissas, considerou-se que poderiam ser partícipes a mulher que afogou o bebê da irmã, se a sua atuação estava motivada por fazer um favor a esta (chamado caso da banheira, RGSt 74, 84 [1940]), e o agente do serviço secreto soviético que, a mando de um superior, assassinou uma pessoa em território alemão (caso Staschinsky, BGHSt 18, 87 [1962]).

[25] Roxin, Täterschaft, p. 141 e ss.; AT II, § 25 nm. 45 e ss.

[26] Roxin, Täterschaft, p. 143 e ss.; AT II, § 25 nm. 47 e ss.

[27] Roxin, Täterschaft, p. 146 e s.; AT II, § 25 nm. 48. Observe-se que não vale para os casos de erro, que discutiremos a seguir, porque todo conhecimento superior do homem de trás significa que ele tem o domínio da vontade do homem frente (Täterschaft, p. 172).

[28] Roxin, Täterschaft, p. 171 e ss.; AT II, § 25 nm. 61 e ss.

[29] Roxin, Täterschaft, p. 197 e ss.; AT II, § 25 nm. 61.

[30] Roxin, Täterschaft, p. 212 e ss.; AT II, § 25 nm. 94 e ss. Cf. também o estudo Bemerkungen zum “Täter hinter dem Täter”, em Warda et alii (coords.), Festschrift für Lange, Berlin/New York, 1976, p. 173 e ss.

[31] Roxin, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, in: GA 1963, p. 193 e ss.; Täterschaft, p. 242 e ss.; Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kriminalität, in: Samson et alii (coords.), Festschrift für Grünwald, Baden Baden, 1999, p. 549 e ss.; Anmerkungen zum Vortrag von Prof. Herzberg, in: Amelung (coord.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Sinzheim, 2000, p. 55 e ss.; Mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft, NStZ Sonderheft für Schäfer, München, 2002, p. 52 e ss (há tradução brasileira: Autoria mediata por meio do domíno da organização, trad. Tavares Lobato, in: L. Greco/Tavares Lobato [coords.], Temas de Direito Penal. Parte General, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife, 2008, p. 323 e ss.); Organisationsherrschaft als eigenständige Form mittelbarer Täterschaft, in: SchwZStr 125 (2007), p. 1 e ss. (há tradução brasileira: O domínio por organização como forma independente de autoria mediata, trad. Aflen da Silva, Revista Panóptica, ano 3 vol. 17 [2009], p. 69 e ss.); Organisationsherrschaft und Tatentschlossenheit, in: Hoyer et alii (coords.), Festschrift für Schroeder, Heidelberg, 2006, p. 387 e ss.; AT II, § 25 nm. 105 e ss.; Bemerkungen zum Fujimori-Urteil des Obersten Gerichtshofs in Peru, ZIS 2009, p. 565 e ss. (há tradução brasileira do artigo de Roxin no prelo: Observações sobre a decisão da Corte Suprema peruana no caso Fujimori, trad. A. Leite); Organisationssteuerung als Erscheinungsform mittelbarer Täterschaft in: Amelung et alii (coords.), Festschrift für Krey, Stuttgart, 2010, p. 449 e ss.

[32] Roxin, Täterschaft, p. 247. Isso não significa, obviamente, que os executores sejam meros partícipes, como decidira a jurisprudência. Como já foi dito, quem realiza de mão própria todos os elementos de um tipo tem o domínio sobre a ação e, portanto, é sempre autor.

[33] Roxin, Täterschaft, p. 277 e ss.; AT II, § 25 nm. 188 e ss.

[34] Roxin, Täterschaft, p. 352 e ss., p. 353; AT II, § 25 nm. 14, 267 e ss.

[35] Roxin, Täterschaft, p. 399 e ss.; AT II § 25 nm. 15, 288 e ss.

[36] Até a segunda edição, Täterschaft und Täterschaft, 2ª ed., Berlin/New York, 1967, p. 527 e ss.; esse capítulo 11º sobre “Autoria e participação nos delitos culposos” foi retirado das edições seguintes, cf. 3ª ed., Berlin/New York, 1975, p. 527 e ss.

[37] Joecks in: Joecks/Miebach (coords.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, München, 2003, § 25 nm. 43; Heine, in: Schönke/Schröder Strafgesetzbuch Kommentar, 28ª ed., München, 2010, vor 25 nm. 84; Pariona, Täterschaft und Pflichtverletzung, Baden Baden, 2010, p. 71 e ss.; todos com ulteriores referências. Críticos Schünemann, Leipziger Kommentar § 25 nm. 43 e s.; J.H. Chen, Das Garantensonderdelikt, Berlin, 2006, p. 68 e ss., 108 e ss.; Pizarro Beleza, Die Täterschaftsstruktur bei Pflichtdelikten – Pflichtträgerschaft versus Tatherrschaft, in: Schünemann/Figueiredo Dias, Bausteine eines europäischen Strafrechts. Coimbra-Symposium für Claus Roxin, Köln etc., 1995, p. 267 e ss. (p. 271 e ss.); Hoyer in: Rudolphi et alii (coords.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 7ª ed., Köln, 2000, § 25 nm. 22 e ss.

[38] Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2ª ed., Berlin/New York, 1993, § 1 nm. 7, § 7 nm. 70 e s., § 21 nm. 115 e ss., § 29 nm. 57 e ss.; Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, Opladen, 1996, p. 19 e ss.; La normativización del derecho penal en el ejemplo de la participación, trad. Cancio Meliá, in:

Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminología, Madrid, 2001, p. 619 e ss.; Sánchez Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung, Berlin, 1999, p. 51 e ss. (= Delito de infracción de deber y participación, Madrid, 2002); Delito de infracción de deber, in: Montealegre Lynett (coord.), El funcionalismo en derecho penal, vol. I, Bogotá, 2003, p. 273 e ss.; Perdomo Torres, El concepto de deber jurídico, no mesmo volume, p. 231 e ss. (248 e ss.); Piña Rochefort, Rol social y sistema jurídico-penal, in: Montealegre Lynett (coord.), El funcionalismo en derecho penal, vol. I, Bogotá, 2003, p. 271 e ss. e ss. (p. 54 e ss.); Montealegre Lynett/Perdomo Torres, Funcionalismo y normativismo penal, Bogotá, 2006, p. 49 e ss.

[39] Com ulteriores referências Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, 27ª ed., München, 2011, § 25 nm. 2; Heine, in Schönke/Schröder (nota 12), § 25 nm. 25a; em língua portuguesa, por ex. Figueiredo Dias, Autoria e participação no domínio da criminalidade organizada: alguns problemas, in: Questões fundamentais de direito penal revisitadas, São Paulo, 1999, p. 355 e ss. (p. 365 e ss.).

[40] BGHSt 40, 218, 236 s.; 307, 316 s.; 42, 65, 69; 44, 204, 206; 45, 270, 296 e ss.; síntese em Schünemann in: Tiedemann et alii (coord.), Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, 12ª ed., Berlin/New York, 2007 § 25 nm. 124 e s.

[41] Sobre a situação argentina, com várias informações, ver Ambos, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA 1998, p. 226 e ss. (p. 238). Sobre o caso Fujimori no Peru, ver os estudos publicados na ZIS 2009: Rotsch (Von Eichmann bis Fujimori – Zur Rezeption der Organisationsherrschaft nach dem Urteil des Obersten Strafgerichtshofs Perus, p. 549 e ss.), Ambos (Politische und rechtliche Hintergründe des Urteils gegen den ehem. Peruanischen Präsidenten Alberto Fujimori, p. 552 e ss.), Roxin (Bemerkungen zum Fujimori-Urteil des Obersten Gerichtshofs in Peru, p. 565 e ss.), Schroeder (Tatbereitschaft gegen Fungibilität, p. 569 e ss.), Jakobs (Zur Täterschaft des Angeklagten Alberto Fujimori Fujimori, p. 572 e ss.), Herzberg (Das Fujimori-Urteil: Zur Beteiligung des Befehlsgebers an den Verbrechen seines Machtapparates, p. 576 e ss), Caro Coria (Sobre la punición del ex presidente Alberto Fujimori Fujimori como autor mediato de una organización criminal estatal, p. 581 e ss.), García Cavero (La autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados: El caso de Alberto Fujimori Fujimori, p. 596 e ss.), Meini ( La autoría mediata por dominio de la organización en el caso Fujimori. Comentario a la sentencia de fecha 7.4.2009 (Exp. a.v. 19 - 2001) emitida por la Sala Penal especial de la Corte Suprema, p. 603 e ss.), Pariona (La autoría mediata por organización en la Sentencia contra Fujimori, p. 609 e ss.) e van der Wilt (On Functional Perpetration in Dutch Criminal Law. Some reflections sparked off by the Case against the former Peruvian president Alberto Fujimori, p. 615 e ss.).

[42] Referências em Ambos, Internationales Strafrecht, 2ª ed., 2008, § 7 nm. 25; ZIS 2009, p. 564, nota 127.

[43] O que é recusado, principalmente, por Köhler, Strafrecht Allgemeiner Teil, Berlin, 1997, p. 510 e s.; Jakobs, Anmerkung zu BGHSt 40, 228, in: NStZ 1995, p. 26 e s.; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 5ª ed., Berlin, 1996, § 62 II 8 (p. 664 e s., 670); Murmann, Tatherrschaft durch Weisungsmacht, in: GA 1996, p. 269 e ss. (p. 273 e ss., 275); Rotsch, Die Rechtsfigur des Täters hinter dem Täter bei der Begehung von Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate und ihre Übertragbarkeit auf wirtschaftliche Organisationsstrukturen, in: NStZ 1998, p. 491 e ss.; Otto Täterschaft kraft organisatorischen Machtapparates, Jura 2001, p. 753 e ss. (p. 756, 757); Renzikowski Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, Tübingen, 1997, p. 89.

[44] A favor BGHSt 40, 218, 237; no mesmo sentido Hefendehl, Tatherrschaft im Unternehmen aus kriminologischer Perspektive, GA 2004, p. 575 e ss. (586); Nack, Mittelbare Täterschaft durch Ausnutzung regelhafter Abläufe, GA 2006, p. 342 e ss.; em sentido contrário Roxin AT II § 25 nm. 129 e ss.

[45] Grande parte dos primeiros trabalhos fundamentais de Roxin foi colecionada no volume Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berlin/New York, 1973, do qual há tradução portuguesa, Problemas Fundamentais de Direito Penal, trad. Natscheradetz/A. I. Figueiredo/M. F. Palma, 3ª ed., Lisboa, 1998.

[46] Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962, Bundestagsdrucksache IV/650, em especial p. 96 e s.

[47] Baumann et alii, Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches – Allgemeiner Teil, Tübingen, 1966, p. 7; cf. também Roxin, Strafzweck und Strafrechtsreform, in: Baumann (coord.), Programm für ein neues Strafgesetzbuch, Frankfurt a. M., 1968, p. 75 e ss.; Franz v. Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des Alternativentwurfs, in: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berlin/New York, 1973 (publicado originalmente em 1969), p. 32 e ss. (em português, no volume Problemas Fundamentais).

[48] Roxin, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, in: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berlin/New York, (publicado originalmente em 1966), 1973, p. 1 e ss. (p. 15; em português, no citado volume Problemas Fundamentais); Franz v. Liszt, p. 42 e ss.; dentre os trabalhos mais recentes, Strafrecht AT I § 2 nm. 1 e ss.; Rechtsgüterschutz als Aufgabe des Strafrechts?, in: Hefendehl (coord.), Empirische und dogmatische Fundamente, kriminalpolitischer Impetus, Köln etc., 2005, p. 135 e ss.; Que comportamentos pode o estado proibir sob ameaça de pena? Sobre a legitimação das proibições penais, trad. Greco, in: Roxin, Estudos de direito penal, Renovar, Rio de Janeiro, 2006, p. 31 e ss.; Zur neueren Entwicklung der Rechtsgutsdebatte, in: Neumann/Herzog (coords.), Festschrift für Hassemer, 2010, p. 561 e ss. (= Sobre o recente debate em torno do bem jurídico, trad. Greco, in: Greco/ Tórtima [coords.], O bem jurídico como limitação do poder estatal de incriminar?, Rio de Janeiro, 2011, p. 179 e ss.).

[49] Sinn und Grenzen, p. 15.

[50] E 1962, p. 375.

[51] Roxin, Sinn und Grenzen, p. 16 e ss.; Franz v. Liszt, p. 36 e ss.; Wandlungen der Strafrechtswissenschaft, in: JA 1980, p. 221 e ss. (p. 223 e ss.); mais recentemente AT I § 3 nm. 37 e ss.; Wandlungen der Strafzwecklehre, in: Britz et alii (coords.), Festschrift für Müller-Dietz, München, 2001, p. 701 e ss.

[52] Roxin, Sinn und Grenzen, p. 20 e ss.; Kriminalpolitische Überlegungen zum Schuldprinzip, em: MSchrKrim 56 (1973), p. 316 ff. (p. 318 e s.); Wandlungen, p. 225; Zur jüngsten Diskussion über Prävention und Verantwortlichkeit im Strafrecht, in: Art. Kaufmann et alii (coord.), Festschrift für Bockelmann, München, 1979, p. 279 ff., 284; Zur Entwicklung der Kriminalpolitik seit den Alternativ-Entwürfen, in: JA 1980, p. 545 e ss. (p. 548); Was bleibt von der Schuld im Strafrecht übrig?, in: SchwZStr 104 (1987), p. 356 e ss. (p. 372); Das Schuldprinzip im Wandel, in: Haft et alii (coord.), Festschrift für Arthur Kaufmann, Heidelberg, 1993, p. 519 e ss. (p. 522). De acordo Amelung, Zur Kritik des kriminalpolitischen Strafrechtssystems von Roxin, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlin/New York, 1984, p. 85 e ss. (p. 98); Cavaliere, Errore sulle scriminanti nella teoria dell’illecito penale, Napoli 2000, p. 327 e ss.; Figueiredo Dias, Fundamento, sentido e finalidades da pena criminal, in: Questões fundamentais de direito penal revisitadas, São Paulo, 1999, p. 87 e ss. (p. 95, 134 e s.); Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, Berlin, 2009, p. 248 e ss.; C. Jäger, Jugend zwischen Schuld und Verantwortung, in: GA 2003, p. 469 e ss. (p. 471); Rudolphi in: Rudolphi et alii (coords.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6ª ed., Neuwied, 1997 § 19 nm. 1; Schünemann, Die Funktion des Schuldprinzips im Präventionsstrafrecht, in: Grundfragen, p. 153 ss. (p. 169); Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und Schuld, in: Schünemann/Figueiredo Dias (coords.), Bausteine des europäischen Strafrechts, Köln etc., 1995, p. 149 e ss. (p. 151); Zum gegenwärtigen Stand der Lehre von der Strafrechtsschuld, in: Dölling et alii (coords.), Festschrift für Lampe, Berlin, 2003, p. 537 e ss. (p. 550, 554); Zugaldía Espinar, Acerca de la evolución del concepto de culpabilidad, in: Libro Homenaje a Anton Oneca, Salamanca, 1982, p. 565 e ss. (p. 579).

[53] Expressões em Was bleibt (nota 52), p. 372.

[54] Por ex., Welzel, Aktuelle Strafrechtsprobleme im Rahmen der finalen Handlungslehre, Karlsruhe, 1953, p. 4 e ss.; Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 2ª ed., Göttingen, 1988, especialmente p. 16 e ss.

[55] Roxin Zur Kritik der finalen Handlungslehre, in: ZStW 74 (1962), p. 515 e ss. (em português, no volume Problemas fundamentais, trad. Natscheradetz); mais recentemente Vorzüge und Defizite des Finalismus. Eine Bilanz in: Karras et alii (coords.), Festschrift für Androulakis, Atenas, 2003, p. 573 e ss. (= Finalismo: um balanço entre seus méritos e deficiências, trad. Pinhão Coelho, RBCC 65 [2007], p. 9 e ss.).

[56] Fundamental Roxin, Kriminalpolitik, p. 15 e ss. (= Política criminal [nota 2], p. 20 e ss.); AT I § 7 nm. 57 e ss. (= Funcionalismo e imputação objetiva [nota 2], § 7 nm. 51 e ss., p. 230 e ss.); Zur kriminalpolitischen Fundierung des Strafrechtssystems, in: Albrecht et alii (coords.), Festschrift für Kaiser, Berlin, 1998, p. 885 e ss. (= Sobre a fundamentação político-criminal do sistema jurídico penal, in: RBCC 35 [2001], p. 13 e ss., e in: Estudos de Direito Penal [nota 2], p. 78 e ss.); Kriminalpolitik und Strafrechtsdogmatik heute, in: Schünemann (coord.), Strafrechtssystem und Betrug, Herbolzheim, 2002, p. 21 e ss. (31 e ss.); Normativismus, Kriminalpolitik und Empirie in der Strafrechtsdogmatik, in: Dölling (coord.), Festschrift für Lampe, Berlin, Duncker & Humblot, 2003, p. 423 e ss. (= Normativismo, política criminal e dados empíricos na dogmática do direito penal, in: Estudos de direito penal [nota 2], p. 55 e ss.); Reflexões sobre a construção sistemática do direito penal, trad. A. Leite, RBCC 82 (2010), p. 24 e ss. A respeito cf., ademais, Greco, Introdução à dogmática funcionalista do delito, in: RBCC 32 (2000), p. 120 e ss.

[57] Roxin, Kriminalpolitik, p. 10 (= Política criminal [nota 2], p. 20).

[58] Na doutrina alemã Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, em: Schünemann (ed.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlin/New York, 1984, p. 1 e ss. (p. 45 e ss.); Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft, in: Schünemann et alii (coords.), Festschrift für Roxin, Berlin/New York, 2001, p. 1 e ss., 23 e ss.; Rudolphi, Der Zweck staatlichen Strafens und die strafrechtlichen Zurechnungsformen, in: Grunfragen, p. 69 ff.; Amelung, Zur Kritik des kriminalpolitischen Strafrechtsystems von Roxin, in: Grundfragen, p. 85 e ss.; Achenbach, Individuelle Zurechnung, Verantwortlichkeit, Schuld, in: Grundfragen, p. 135, 140; Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, Berlin, 1988, p. 56 e ss.; Wolter, Menschenrechte und Rechtsgüterschutz in einem europäischen Strafrechtssystem, in: Schünemann/Figueiredo Dias (coords.), Bausteine, p. 3 e ss. (p. 31). Na doutrina espanhola, Muñoz Conde, Introducción al derecho penal, Barcelona, 1975, p. 182 e ss.; Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático de derecho, in: El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, Barcelona, 1994, p. 30 e ss. (p. 45); Das Strafrechtssystem im heutigen Europa, in: Schünemann/Figueiredo Dias, Bausteine, p. 35, 36; Silva-Sánchez, Aproximación al derecho penal contemporâneo, Barcelona, 1992, p. 362 e ss. Na doutrina italiana, Moccia, Il diritto penale tra essere e valore, Napoli, 1992, p. 26 e ss.; Cavaliere, L’errore sulle scriminanti nella teoria dell’illecito penale, 2000, p. 349ff. Na doutrina portuguesa, Costa Andrade, Strafwürdigkeit und Strafberdürftigkeit als Referenzen einer zweckrationalen Verbrechenslehre, in: Schünemann/Figueiredo Dias, Bausteine, p. 121 e ss.; Sousa e Brito, Etablierung des Strafrechtssystems zwischen formaler Begriffsjurisprudenz und funktionalistischer Auflösung, no mesmo volume, p. 71 e ss. (p. 72). Na doutrina brasileira, Greco, Introdução à dogmática funcionalista, p. 132 e ss.; Guedes de Paula, Prescrição penal – Prescrição funcionalista, São Paulo, 2000, p. 180 e ss.; P. Queiroz, Direito Penal, Introdução crítica, São Paulo, 2001, p. 86 e ss.

[59] Roxin, Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten, in: ZStW 74 (1962), p. 411 e ss. (também em Problemas Fundamentais, trad. Natscheradetz); Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, in: Festschrift für Honig, Göttingen, 1970, p. 133 e ss. (também no volume Problemas Fundamentais, trad. Natscheradetz); Zum Schutzzweck der Norm bei fahr­läs­si­gen Delikten, em: Lackner et alii (coords.), Festschrift für Gallas, Berlin, 1973, p. 241 e ss.; Bemerkungen zum Regressverbot, em: Jescheck/Vogler (coords.), Festschrift für Tröndle, Berlin/New York, 1989, p. 178 e ss.; Finalität und objek­ti­ve Zurechnung, em: Dornseifer et alii (coords.), Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, Köln etc., 1989, p. 237 e ss.; Die Lehre von der objektiven Zurechnung, in: Chengchi Law Review, vol. 50 (1994), p. 219 e ss. (= A teoria da imputação objetiva, trad. Greco, in: RBCC 38 [2002], p. 11 e ss.; e também in: Estudos de direito penal, p. 101 e ss.); Strafrecht AT I, § 11 nm. 44 e ss. (tradução da 3ª edição em Roxin, Funcionalismo e imputação objetiva, p. 259 e ss.); Streitfragen bei der objektiven Zurechnung, in: Bloy et alii (coords.), Festschrift für Maiwald Berlin, 2010, p. 715 e ss.; Der Verunglückte und Unglück bewirkende Retter im Strarecht, em: Paeffgen et alii (coords.), Festschrift für Puppe, Berlin, 2011, p. 909 e ss.

[60] Destaquem-se, sobretudo: na doutrina alemã, Frisch, Tatbestandmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg, 1988; Objektive Zurechnung des Erfolgs – Entwicklung, Grundlinien und offene Fragen der Lehre von der Erfolgszurechnung, in: JuS 2001, p. 19 e ss., 116 e ss., 205 e ss.; Jakobs, La impu­ta­ción obje­ti­va en dere­cho penal, trad. Cancio Meliá/Suaréz González, Madrid, 1996; Puppe, Die Erfolgszurechnung im Strafrecht, Baden Baden, 2000; Wolter, Objektive und per­so­na­le Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funk­tio­na­len Straftatsystem, Berlin, 1981; na doutrina espanhola, Cancio Meliá, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, Mendoza, 2004; Feijoo Sánchez, Resultado lesivo e imprudencia, Barcelona, 2001; na doutrina portuguesa, Curado Neves, Comportamento lícito alternativo e concurso de riscos, Lisboa, 1989; Figueiredo Dias, Direito penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed., Coimbra, 2007, p. 322 e ss.; na doutrina italiana, Donini, Imputazione oggetiva dell’evento, Torino, 2006; na doutrina colombiana, Reyes Alvarado, Imputación obje­ti­va, 2ª ed., Bogotá, 1996; na doutrina brasileira, Tavares, Teoria do crime culposo, 3ª ed., Rio de Janeiro, 2009, p. 317 e ss.; Greco, Imputação objetiva: uma introdução, in: Roxin, Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal, Rio de Janeiro, 2002, p. 1 e ss. (em especial p. 57 e ss.); Um panorama da teoria da imputação objetiva, 3ª ed., Rio de Janeiro, 2011.

[61] Por ex., Roxin, Política cri­mi­nal, p. XI; Sobre a fun­da­men­ta­ção polí­ti­co-cri­mi­nal, in: Estudos, p. 80.

[62] Roxin, Gedanken, p. 136 e ss.; Funcionalismo, § 11 nm. 49 e ss. (p. 315 e ss.); AT I § 11 nm. 55 e ss.

[63] Roxin, Gedanken, p. 136; Funcionalismo, § 11 nm. 47 e ss. (p. 313 e ss.); AT I § 11 nm. 53 e ss.

[64] Roxin, Funcionalismo, § 11 nm. 59 e ss. (p. 323 e ss.); AT I § 11 nm. 65 e ss.

[65] Roxin, Pflichtwidrigkeit und Erfolg, p. 430 e ss.; Gedanken, p. 138 e ss.; Funcionalismo, § 11 nm. 76 e ss. (p. 339 e ss.); AT I § 11 nm. 88 e ss.

[66] Roxin, Gedanken, p. 140 e ss.; Schutzzweck, p. 241 e ss.; Funcionalismo, § 11 nm. 72 e ss. (p. 335 e ss.); AT I § 11 nm. 84 e ss.

[67] Roxin, Funcionalismo, § 11 nm. 90 e ss. (p. 352 e ss.); AT I § 11 nm. 106 e ss.; sobre essa categoria Greco, in: Funcionalismo, p. 116 e ss.

[68] Roxin, Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit, in: JuS 1964, p. 53 e ss. (p. 58); AT I § 12 nm. 21 e ss.; de acordo Rudolphi, in: Rudolphi et alii (coords.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 7ª ed., Köln, 2002, § 15 nm. 1 e s., 43. Crítica à teoria cognitivista de Puppe em: Roxin, Zur Normativierung des dolus eventualis und zur Lehre von der Vorsatzgefahr, in: Rogall et alii (coords.), Festschrift für Rudolphi, Neuwied, 2004, p. 243 e ss.

[69] Roxin, Zur Problematik des Schuldstrafrechts, ZStW 96 (1984), p. 641 e ss. (p. 652); Was bleibt, p. 369; Schuld und Schuldausschluß im Strafrecht, in: Bemmann/Spinellis (coords.), Festschrift für Mangakis, Atenas/Komotini, 1999, p. 237 e ss. (p. 240); (= A culpabilidade e sua exclusão no direito penal, trad. Greco, in: RBCC 46 (2004), p. 46 e ss., e in: Estudos, p. 133 e ss.); AT I § 19 nm. 36 e ss.

[70] Roxin, Política criminal, p. 67 e ss.; “Schuld” und “Verantwortlichkeit” als strafrechtliche Systemkategorien, in: Roxin et alii (coords.), Festschrift für Henkel, Berlin/New York, 1974, p. 171 e ss. (p. 181 e ss.); Problematik des Schuldstrafrechts, p. 654 e ss.; Was bleibt, p. 374; Schuld und Schuldausschluß, p. 250; Funcionalismo, § 7 nm. 27, 65 e s. (p. 207 e s., 241 e s.); AT I § 7 nm. 29, 71 e s., § 19 nm. 1 e ss.

[71] Roxin, Die Gewissenstat als Strafbefreiungsgrund, in: Art. Kaufmann et alii (coords.), Festschrift für Maihofer, Frankfurt a.M., 1988, p. 389 e ss.; Schuld und Schuldausschluß, p. 254; AT I § 22 nm. 100 e ss.; e, por último, Mais uma vez: Sobre a valoração jurídico-penal do fato de consciência, trad. Greco, in: Costa Andrade et alii (coords.), Estudos em Homenagem a Figueiredo Dias, Bd. II, Coimbra, 2010, p. 863 e ss.

[72] Cf. Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, Berlin, 2008, p. 247 e ss.; Leite, Der Unrechtzweifel im Strafrecht. Eine Untersuchung über die Abgrenzung zwischen Unrechtsbewusstsein und Verbotsirrtum, Tese de Mestrado, Universidade Ludwig Maximilian, Munique, 2011, p. 6 e ss., 52 e ss., 76 e ss.

[73] Cf. os autores citados acima, nota 52.

[74] Essas críticas nos parecem, em geral, injustificadas, pois ou elas atribuem a Roxin uma posição defendida não por ele, e sim por Jakobs (assim Hirsch, Das Schuldprinzip und seine Funktion im Strafrecht, in: ZStW 106 (1994), p. 746 e ss. [p. 757]; Neumann/Schroth, Neuere Theorien von Kriminalität und Strafe, Darmstadt, 1980 p. 49 e ss.; contracrítica em Schünemann, Strafrechtsschuld, p. 550: essas objeções “baseiam-se sobretudo em mal-entendidos”), ou elas se dirigem mais contra palavras do que contra a substância da teoria, alegando-se que o que limita, fundamenta (Arthur Kaufmann, Dogmatische und kriminalpolitische Aspekte des Schuldgedankens im Strafrecht, in: JZ 1967, p. 553 e ss. [p. 555]; Unzeitgemäße Betrachtungen zum Schuldgrundsatz im Strafrecht, in: Jura 1986, p. 225 e ss. [p. 228]; Lenckner, Strafe, Schuld und Schuldfähigkeit, in: Göppinger/Witter [coords.], Handbuch der forensischen Psychiatrie, vol. I, Berlin etc., 1972, p. 3 e ss. [p. 18]; Otto, Personales Unrecht, Schuld und Strafe, in: ZStW 87 [1975], p. 539 e ss. [p. 585 e s.]; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, 5ª ed., Berlin, 1996, § 39 II 2; Hirsch, Schuldprinzip, p. 756, 757; contracrítica em Greco, Lebendiges, p. 249).

[75] Jakobs, Schuld und Prävention, Tübingen, 1976, p. 3 e ss.; Das Schuldprinzip, Opladen, 1993, p. 7 e ss.; AT § 17 nm. 18 e ss.; Timpe, Normatives und Psychisches im Begriff der Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums, in: GA 1984, p. 51 e ss. (p. 61 e ss.); similar Achenbach, Individuelle Zurechnung, p. 140 e ss., 144; Gómez-Jara Díez, Die Strafe: Eine systemtheoretische Beobachtung, in: Rechtstheorie 36 (2005), p. 321 e ss. (p. 330); Manso Porto, Normunkenntnis aus belastenden Gründen, Baden Baden, 2009, p. 107 e ss.; Streng, Schuld, Vergeltung, Generalprävention, in: ZStW 92 (1980), S. 637 ff. (p. 656 e s.); Schuld ohne Freiheit?, in: ZStW 101 (1989), 273 ff. (p. 286 e ss.).

[76] Roxin, Der Anfang des beendeten Versuchs, in: Schroeder/Zipf (coords.), Festschrift für Maurach, Karlsruhe, 1972, p. 213 e ss. (p. 218); Tatentschluß und Anfang der Ausführung beim Versuch, in: JuS 1979, p. 1 e ss. (p. 10 e s.); AT II § 29 nm. 195 (agora chamada “fórmula alternativa”).

[77] Roxin, Tatentschluß, p. 4 e ss.; AT II § 29 nm. 139 e ss., 145 e ss.

[78] A doutrina dominante distingue, especialmente, motivos chamados autônomos de heterônomos, dizendo voluntária a desistência fundada em motivos autônomos, cf., por todos, Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 40ª ed., Heidelberg etc., 2010, nm. 651 e s.

[79] Por todos Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Schönke-Schröder, Vorbem §§ 32 ff. nm. 133. Um comentário: no Brasil, ainda domina a compreensão de que há exclusão do tipo, fundada numa interpretação literal do art. 14, II, do CP, cf., por todos: “Concluindo, entendemos que a desistência voluntária e o arrependimento eficaz são causas que conduzem à atipicidade do fato, uma vez que o legislador nos retirou a possibilidade de ampliarmos o tipo penal com a norma de extensão relativa à tentativa (art. 14, II)”, Rogério Greco, Curso de direito penal, parte geral. Vol. I. 12. ed. Niterói, 2010, p. 262.

[80] Roxin, Literaturbericht Strafrecht Allgemeiner Teil, in: ZStW 77 (1965), p. 60 e ss. (p. 97 e ss.); Literaturbericht Strafrecht Allgemeiner Teil, in: ZStW 80 (1968), p. 694 e ss. (p. 708); Kriminalpolitik, p. 36 e s. (= Política criminal, p. 72 e ss.); Über den Rücktritt vom unbeendeten Versuch, in: Lüttger (coord.), Festschrift für Heinitz, Berlin, 1972, p. 251 e ss. (p. 256 e ss.); AT II § 30 nm. 383 e ss.

[81] Roxin, Was ist Beihilfe?, in: Kühne (coord.), Festschrift für Miyazawa, Baden Baden, 1995, p. 501 e ss. (p. 513 e ss.); AT II, § 26 nm. 221 e ss. Antigamente, recorria Roxin unicamente ao dado de o partícipe saber do plano do autor principal, sem propor complementá-lo com o critério do sentido delitivo: Bemerkungen zum Regressverbot, em: Jescheck/Vogler (coords.), Festschrift für Tröndle, Berlin/New York, 1989, p. 178 e ss. (p. 197). Sobre a teoria de Roxin, em mais detalhes, Greco, Cumplicidade através de ações neutras, Rio de Janeiro, 2004, p. 81 e ss.

[82] Roxin, AT II, § 26/241; Regressverbot, p. 190 e ss.; Was ist Beihilfe?, p. 516.

[83] Roxin, An der Grenze von Begehung und Unterlassung, in: Bockelmann et alii (coords.), Festschrift für Engisch, Frankfurt a.M., 1969, p. 380 e ss.; atualmente AT II § 31 nm. 99 e ss.

[84] Roxin, Geld als Objekt von Eigentums- und Vermögensdelikten, in: Geerds/Naucke (coords.), Festschrift für Hellmuth Mayer, Berlin, 1966, p. 467 e ss. Roxin esforça-se, no entanto, para dizer que sua concepção não afeta em nenhum momento a compreensão civilista do caráter alheio da coisa (p. 484).

[85] Roxin, Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit als unrechtsbegründende Merkmale im Strafrecht, in: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berlin, 1972 (primeiramente publicado em 1964), p. 184 e ss.

[86] Roxin, Verwerflichkeit, p. 192.

[87] Roxin, Verwerflichkeit, p. 208.

[88] Roxin, Verwerflichkeit, p. 193 e ss.

[89] Roxin, Verwerflichkeit, p. 194 e ss. É duvidoso, portanto, que o princípio da insignificância, que tanto êxito encontrou no Brasil, seja de atribuir-se a Roxin, que não cuidou aqui da criminalidade de bagatela como um problema geral, e sim apenas de um delito da parte especial. Na Alemanha, o problema da criminalidade de bagatela foi objeto de uma discussão independente desse estudo de Roxin e recebeu uma solução principalmente processual, isto é, através de uma aplicação do princípio da oportunidade (§§ 153 e ss. StPO – Código de Processo Penal alemão).

[90] Roxin, Strafzumessung im Lichte der Strafzwecke, in: Walder/Trechsel (coords.), Festschrift für H. Schulz, Bern, 1977, p. 463 e ss.; Prävention und Strafzumessung, in: Frisch/Schmid (coords.), Festschrift für Bruns, Köln etc., 1978, p. 183 e ss. Para evitar mal-entendidos: essa tese nada tem a ver com a discussão brasileira sobre a possibilidade de fixar a pena abaixo do mínimo legal.

[91] Baumann et alii, Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung (AE-WGM), München, 1992; a respeito, Roxin, Grundzüge des Alternativ-Entwurfs Wiedergutmachung, in: Eser et alii (coords.), Vom totalitären zum rechtsstaatlichen Strafrecht, Freiburg i. Br., 1993, p. 389 e ss.

[92] Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke, in: Schöch (coord.), Wiedegutmachung und Strafrecht, München, 1987, p. 37 e ss.; Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht. Schlußbericht, in: Eser et alii (coords.), Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht, Freiburg i. Br., 1990, p. 367 e ss.;Zur Wiedergutmachung als einer “dritten Spur” im Sanktionensystem, in: Arzt et alii (coords.), Festschrift für Baumann, 1992, p. 243 e ss.; Die Wiedergutmachung im strafrechtlichen Sanktionensystem, in: Badura/Scholz (coords.), Festschrift für Lerche, Beck, 1993, p. 301 e ss.; AT I § 3 nm. 72 e ss.; Strafe und Wiedergutmachung, in: Rauscher/Mansel (coords.), Festschrift für W. Lorenz, Sellier, 2001, p. 51 e ss.

[93] Roxin/Achenbach, Strafprozessrecht, 16ª ed., München, 2006.

[94] Roxin, Derecho procesal penal, trad. G. Córdoba/D. Pastor, Buenos Aires, 2000; em alemão Strafverfahrensrecht, Strafverfahrensrecht, 25ª ed., München, 1998.

[95] Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 26ª ed., München, 2009.

[96] Um posicionamento geral sobre o desenvolvimento da jurisprudência do BGH, o “STJ” alemão, em Roxin, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Strafverfahrensrecht – Ein Rückblick auf 40 Jahren, in: Jauernig/Roxin (coords.), 40 Jahre Bundesgerichtshof, Heidelberg, 1990, p. 66 e ss.

[97] Roxin, Aktuelle Probleme der Öffentlichkeit im Strafverfahren, in: Baumann/Tiedemann (coords.), Festschrift für Peters, Tübingen, 1974, p. 393 e ss.; Strafrechtliche und strafprozessuale Probleme der Vorverurteilung, NStZ 1991, p. 153 e ss.; Strafprozeß und Medien, in: Festschrift zum 30jährigen Bestehen der Münchener Juristischen Gesellschaft, München, 1996, p. 97 e ss.;

[98] Bannenberg et alii, Alternativ-Entwurf Strafjustiz und Medien (AE-StuM), München, 2004.

[99] Roxin, Die Reform der Hauptverhandlung im deutschen Strafprozeß, in: Lüttger (coord.), Probleme der Strafprozeßreform, Berlin/New York, 1975, p. 52 e ss.; Fragen der Hauptverhandlungsreform im Strafprozeß, in: Hamm/Matzke (coords.), Festschrift für Schmidt-Leichner, München, 1977, p. 145 e ss.; Strafverfahrensrecht, § 42 nm. 60 e ss.

[100] Roxin, Zur Beschuldigteneigenschaft im Strafprozess, in: Dölling et alii (coords.), Festschrift für Schöch, Berlin/New York, 2010, p. 823 e ss. (há tradução, no prelo, deste artigo para o português: Sobre o status de indiciado no Processo Penal, trad. A. Leite). Cf. anteriormente Nemo tenetur: Die Rechtsprechung am Schweideweg, NStZ 1995, p. 465 e ss.; Zum Hörfallen-Beschluß des Großen Senats für Strafsachen, in: NStZ 1997, p. 18 e ss.; Beschuldigtenstatus und qualifizierte Belehrung, JR 2008, p. 16 e ss.; Für ein Beweisverwertungsverbot bei unterlassener qualifizierter Belehrung, HRRS 2009, p. 186 e ss. (= Por uma proibição de valorar a prova nos casos de omissão do dever de informação qualificada, trad. A. Leite, in: Revista Liberdades 4 [2010], p. 44 e ss.).

[101] Um esclarecimento: o processo penal alemão não trabalha, em matéria de prova, com as nossas categorias da nulidade ou invalidade, e sim com a noção da possibilidade de valorar uma prova, isso é, de que o juiz se reporte a ela para fundamentar o seu convencimento. O ato cognitivo de valoração da prova realizado pelo julgador pode ser definido como a utilização do conhecimento trazido pela prova para a configuração jurídica do caso concreto em análise. Negativamente, extrai-se que a proibição de valorar a prova é a proibição de utilização daquele conhecimento obtido pela análise da prova na configuração e no delineamento jurídicos do caso concreto (Cf. Löffelmann, Die normativen Grenzen der Wahrheitsforschung im Strafverfahren, Berlin, 2007, p. 165-166).

[102] Roxin, Anmerkungen zu BGH 3 StR 45/08 (LG Lüneberg), StV 2009, p. 115 e ss.

[103] Roxin, AT II, §§ 25-28.

[104] Roxin, AT II, §§ 29-30.

[105] Roxin, AT II, §§ 31-32.

[106] Roxin, AT II, § 33.

[107] Roxin, AT I, § 2 nm. 123 e ss.

[108] Roxin, AT I § 2 nm. 126 e ss., seguindo expressamente Greco, Über das so genannte Feindstrafrecht in: GA 2006, p. 96 e ss. (= Sobre o chamado direito penal do inimigo, in: RBCC 56 [2005], p. 80 e ss.).

[109] Roxin, AT I § 11 nm. 35 e ss.

[110] Roxin, AT I § 13 nm. 119 e ss., 124 e ss.

[111] Roxin, AT I § 14 nm. 113 e ss.

[112] Roxin AT I § 15 nm. 103 e ss., § 16 nm. 97 e ss., 22 nm. 166 e ss.; Kann staatliche Folter in Ausnahmefällen zulässig oder wenigstens straflos sein?, in: J. Arnold et alii (coords.), Festschrift für Eser, München, 2005, p. 461 e ss.; Rettungsfolter?, in: Griesbaum et alii (coords.), Festschrift für Nehm, Berlin, 2006, p. 205 e ss.

[113] Roxin, AT I § 19 nm. 43 e ss.

[114] Roxin, Zur neueren Entwicklung der Rechtsgutsdebatte, in: Herzog/Neumann (coords.), in: Festschrift für Hassemer, Heidelberg, 2010, p. 573 e ss. (há tradução para o português: Sobre o recente debate em torno do bem jurídico, in: Greco/ Tórtima [coords.], O bem jurídico como limitação do poder estatal de incriminar?, Rio de Janeiro, 2011, p. 179 e ss.).

[115] Roxin, Zur Strafbarkeit des Geschwisterinzests, StV 2009, p. 544 e ss.

[116] Roxin, Zur Strafbarkeit des Geschwisterinzests, p. 545 e ss.

[114] Roxin, Zur Strafbarkeit des Geschwisterinzests, p. 548.

[118] Roxin, Strafe und Strafzwecke in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Hassemer et alii (coords.), Festschrift für Volk; München: C. H. Beck, 2009, S. 601 e ss.

[119] Roxin, Streitfragen bei der objektiven Zurechnung, in: Bloy et alii (coords.), Festschrift für Maiwald, Berlin, 2010, p. 715 e ss.

[120] Roxin, Schutzzweck, p. 246 e ss.; Fun­cio­na­lis­mo, § 11/99, 113; AT I § 11 nm. 139.

[121] Roxin, Verunglückte und Unglück bewirkende Retter im Strafrecht, em: Paeffgen et alii. (coords.), Festschrift für Puppe, Berlin, 2011, p. 909 e ss.

[122] Roxin, Verunglückte, p. 912.

[123] Roxin, Verunglückte, p. 923.

[124] Roxin, Verunglückte, p. 914.

[125] Roxin, Über Tatbestand- und Verbotsirrtum, in: Sieber et alii (coords.), Festschrift für Tiedemann, Köln etc., 2008, p. 375 e ss.

[126] Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, Tübingen, p. 401 e ss.

[127] Roxin, Über Tatbestand- und Verbotsirrtum, p. 378 e ss.

[128] Cf., acima, nota 31.

[129] Roxin, Bemerkungen zum Fujimori-Urteil (nota 31).

[130] Roxin, Organisationssteuerung, p. 450.

[131] Roxin, Organisationsherrschaft und Tatentschlossenheit, p. 387.

[132] Roxin, Organisationsherrschaft und Tatentschlossenheit, p. 397; Organisationssteuerung, p. 462 e ss.

[133] Roxin, Organisationssteuerung, p. 464.

[134] Roxin, Doping und Strafrecht, in: Joecks et alii (coords.), Festschrift für Samson, Heidelberg, 2010, p. 445 e ss. (há tradução brasileira: Doping e direito penal, in: Roxin/Greco/Leite, Doping e Direito Penal, trad. A. Leite, São Paulo, 2011, p. 31 e ss.).

[135] Roxin/Greco/Leite, Doping, p. 36 e ss.

[136] Roxin/Greco/Leite, Doping, p. 44 e ss.

[137] Heine et alii, Alternativ-Entwurf Leben (AE-Leben), in: GA 2008, p. 193 e ss.

[138] Roxin, Das systematische Verhältnis von Mord und Totschlag – Folgerungen aus dem Fehlen einer einheitlichen Mordkonzeption für die Reform der Tötungsdelikte, in Jahn/Nack (coords.), Rechtsprechung, Gesetzgebung, Lehre: Wer regelt das Strafrecht, Köln, 2009, p. 21 e ss.

[139] A definição clássica da elementar da Heimtücke é a de que age heimtückisch aquele que, “animado por uma vontade hostil, aproveita-se conscientemente de que a vítima não espera ataque algum e de que por isso esteja indefesa” (cf. com referências Schneider, in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, München, 2003, § 211 nm. 122).

[140] Roxin, Zur normativen Einschränkung des Heimtückemerkmals beim Mord, in: Schöch et alii (coords.), Festschrift für Widmaier, Köln etc., 2008, p. 741 e ss, p. 749, p. 756 e s.

[141] Roxin, Der Abschuss gekaperter Flugzeuge zur Rettung von Menschenleben, in: ZIS 2011, no prelo. Sobre esse debate, em língua acessível, Robles Planas, En los límites de la justificación. La colisión de intereses vitales en el ejemplo del derribo de aviones y otros casos trágicos, in: Luzón Peña (coord.), Libro homenaje a Mir Puig, Madrid, p. 445 e ss.


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