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Artigo
06
“PARA INGLÊS VER”. RESUMO HISTÓRICO DAS LEIS DE COMBATE À DISCRIMINAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO NO REGIME REPUBLICANO NO BRASIL “PARA INGLÊS VER”. - HISTORICAL SUMMARY OF THE LAWS OF COMBATING DISCRIMINATION IN THE REPUBLICAN LEGAL ORDINANCE
Jurandir Antonio Sá Barreto Junior

Jurandir Antonio Sá Barreto Junior
Pós Doutor em Ciências Jurídicas e Garantias Constitucionais na Universidad de La Matanza em Buenos Aires – Argentina.

Pós Doutor em Direito Internacional pela Université du Quebéc à Montréal (UQAM), em Montreal – Canadá.

Doutor em Estudos Étnicos e Africanos pela UFBA.

Mestre em Direito Público pela UFPE.

Mestre em Ensino, História e Filosofia da Ciência pela UFBA.

Professor da UNEB e da UCSAL.

Advogado.

ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9783-3794

jurandirbarretojr@yahoo.com.br

Recebido em: 01.07.2019

Aprovado em: 06.09.2019

Última versão do(a) autor(a): 29/11/2019

Resumo: Este trabalho pretende realizar-se por meio de análises histórico-sociológicas, uma reflexão sobre a postura do poder legislativo republicano no que diz respeito ao combate à discriminação racial. O direito brasileiro republicano, pretensamente fundamentado no liberalismo iluminista, não realizou o ideal de cidadania porque, paradoxalmente e propositadamente, constituiu-se num instrumento de controle social eficaz, utilizado pela elite nacional a fim de reforçar a marginalização da raça e etnia negras. Tal falibilidade e tibieza no trato do racismo encontram-se ancorados em aspectos ideológicos, historicamente enraizados. O trabalho divide-se em três partes. A primeira investiga as leis de combate à discriminação racial desde a origem da República, em 1889, até a criação da Lei Afonso Arinos. A segunda parte contempla os dispositivos normativos da referida lei e seus efeitos, no que diz respeito aos conflitos interétnicos na realidade brasileira. Por fim, a terceira parte contempla os avanços trazidos pela Constituição Federal ao combate ao racismo.

Palavras-chave: Direito Contemporâneo Republicano. Leis de combate à discriminação. Conflitos interétnicos. Racismo. Poder Legislativo.

Abstract: This study aims to be held through historical- sociologic analysis, a reflection on the behavior of republican legislative power in which refers to the fight against racial discrimination. Brazilian republican law, which is supposedly based on the Illuminist liberalism, did not fulfill the dream of citizenship because, paradoxically and purposely, it was constituted in an instrument of efficient social control that is used by the national elite to reinforce the marginalization of black races and ethnicities. Such fallibility and dithering in dealing with racism are anchored in ideologic aspects that are historically rooted. This study is divided into three parts. The first one investigates the laws that are used to fight racial discrimination since the origin of Republic, in 1889, until the promulgation of Afonso Arinos law. The second part of the study contemplates the normative acts of the referred law, and its effects regarding interethnic conflicts in the Brazilian reality. Finally, the third part contemplates the advances brought by the Federal Constitution, in fighting racism.

Keywords: Republican Contemporary Law – Laws to fight discrimination – Interethnic Conflicts – Racism – Legislative Power.

Sumário: 1. Introdução. 2. Lei de combate à discriminação racial na primeira metade da história republicana: 1891-1950. 3. A Lei Afonso Arinos. 1950. 4. A Constituição Federal de 1988. 5.Considerações Finais. 6. Referências.

1. Introdução

O direito contemporâneo republicano, pretensamente fundamentado no liberalismo iluminista, não realizou o ideal de cidadania para os homens e mulheres negros porque, paradoxalmente e propositadamente, constituiu-se em um eficaz instrumento de controle social utilizado pela elite nacional, a fim de reforçar a marginalização dos afrodescendentes A elite brasileira adotou a tese segundo a qual vivemos em uma democracia racial, formalizando tal compreensão no seu direito positivo; contudo, a análise da nossa história republicana demonstra a falácia de tal discurso.

A teoria da democracia racial defendida por Gilberto Freyre foi criada nos anos 30, tendo grande aceitação naquele contexto, caracterizado pelo desaparecimento progressivo do discurso racista enquanto interpretação do desenvolvimento da nação. Se anteriormente a mestiçagem era vista como um mal necessário, e o negro como elemento inferior a ser absorvido, a partir dos anos 30 surgirá um discurso interracialantirracial embasado na dimensão positiva da mestiçagem e na afirmação da unidade do povo brasileiro, em que pese sua diversidade racial, posto que convive harmonicamente. Isso possibilitou que evitássemos os conflitos raciais explícitos como ocorreram nos Estados Unidos da América, já que existem sim disputas não declaradas para ocupação de espaços entre brancos e negros no Brasil.

Por sua dimensão racial e cultural, a teoria da democracia racial passou a substituir as teorias deterministas da raça do período anterior, que explicavam as desigualdades entre os grupos raciais exclusivamente pelo aspecto biológico, justificando a partir disso o atraso nacional e a inviabilidade de nossas instituições democráticas. No contexto dos anos 30, para as elites, a questão racial parecia encaminhar-se para uma solução; acreditava-se que, pelo processo de miscigenação, o negro tenderia a desaparecer dentro de algumas décadas; por outro lado, também nesse período, por força da revolução de 30, engendrada por Getúlio Vargas e pelas elites marginalizadas através da política do “café com leite”, pretendia-se consolidar uma nação moderna e unificada, sem lutas e conflitos internos.

Embora não tenha cunhado especificamente o termo “democracia racial”, essa ideia perpassa o teor da obra de Gilberto Freire. Nela, segundo o autor dessa teoria, pretende-se fazer crer que, diferentemente de outros países, o nosso passado escravista foi benevolente, representando uma visão otimista da mestiçagem e da tolerância racial, caracterizando a paz social e a boa convivência própria da nação brasileira, marcada por unidade na diversidade racial. Contudo, em que pese o fato de tratar a mestiçagem como um valor positivo, percebe-se na obra de Freyre a presença da ideia do branqueamento enquanto ideal de ascensão social.

Talvez em nenhum outro país seja possível ascensão social mais rápida de uma classe a outra: do mucambo ao sobrado. De uma raça a outra: de negro a “branco” ou a “‘moreno” ou “caboclo” (FREYRE, 1990, p. 654).

A difusão do mito da democracia racial, concomitantemente à ascensão da ideia do Estado Moderno e unificado, faz desaparecer progressivamente o discurso racista, o debate sobre a questão racial; e a ideia de raça passa a dar lugar, tanto no âmbito da política oficial quanto nas ciências sociais, à ideia de cultura. O antigo ideal de branqueamento, enquanto projeto nacional, cede espaço à construção ideativa do povo brasileiro consubstanciado numa só cultura, una, indivisível e integrada à nação. Tal ideologia torna-se difundida mesmo entre a população, que enxergará a convivência racial de maneira democrática, diferente do virulento racismo norte-americano.

A democracia racial passou de mito a dogma no período dos governos militares. Em 1970, o Ministro das Relações Exteriores declara que “não há discriminação racial no Brasil, não há necessidade de tomar quaisquer medidas esporádicas de natureza legislativa, judicial ou administrativa para assegurar a igualdade de raças no Brasil” (apud TELLES, 2003, p. 58). De fato, a questão racial desaparece do debate público nacional. É somente com o processo de redemocratização do país que o tema das desigualdades raciais retorna à cena, mas largamente diluído no debate sobre justiça social. Apoiada na interpretação do desenvolvimento como a questão nacional maior, a temática da desigualdade se identifica quase que exclusivamente com a da distribuição de renda (JACCOUD, 2008, p. 56).

O mito da democracia racial, difundido tanto na política oficial quanto no discurso popular, consagrou-se depois da exclusão do negro em relação ao mercado de trabalho segundo momento responsável pelo aprofundamento das desigualdades raciais que ainda caracterizam o país e que contribuiu para a marginalização de negros os quais, em última análise e em considerável medida, são o objeto principal de discussão deste texto. A crença numa democracia racial revela-se contraditória frente à desigualdade da condição do homem negro, haja vista que na realidade da existencial social, tanto os preconceitos raciais quanto os estereótipos continuam atuantes, mediando o processo de competição e servindo de instrumento bloqueador ao acesso das oportunidades, restringindo a mobilidade de integração e a ocupação dos espaços sociais pelos negros.

Como mostrou Hasenbalg, em seu estudo pioneiro de 1979, o racismo opera um mecanismo de desqualificação dos não-brancos na competição pelas posições mais almejadas. Ao mesmo tempo, os processos de recrutamento para posições mais valorizadas no mercado de trabalho e nos espaços sociais operam com características dos candidatos que reforçam e legitimam a divisão hierárquica do trabalho, a imagem da empresa e do próprio posto de trabalho. “A raça é assim mantida como símbolo de posição subalterna na divisão hierárquica do trabalho e continua a fornecer a lógica para confinar os membros do grupo racial subordinados àquilo que o código racial das sociedades define como ‘seus lugares apropriados” (JACCOUD, 2008, p. 56-57).

O processo de desmistificação da teoria da democracia racial ganhou força no final dos anos 70 a partir das reivindicações do movimento negro e das reflexões de pesquisadores sociais voltados para a questão da mobilidade e desigualdade social, como Hasenbalg (1979).

Uma das perspectivas apontadas pelo Movimento Negro reside na condição da desigualdade social da renda relativa dos negros no Brasil. Constatou-se que os negros (pretos e pardos) têm, no que diz respeito à renda domiciliar per capita, menos do que a metade em relação aos brancos, resultado do histórico de discriminações sofridas na história republicana e não, como faz crer o senso comum, a ausência de esforço ou mérito.

2. Lei de combate à discriminação racial na primeira metade da história republicana – 1891-1950

Com a abolição da escravatura e a proclamação da república, o homem negro ascendeu formalmente à condição de cidadão. O primeiro diploma legal que incidiu sobre esta nova condição foi o Código Penal de 1890.

O referido código trouxe como inovação a abolição da pena de morte e a instalação do regime penitenciário de caráter correcional, as quais serviram de instrumento eficaz para controlar a massa de homens negros recém-libertos, que inspirava medo e grande desconfiança.

Na verdade, a abolição, da forma como foi realizada, sem uma devida política pública de absorção do trabalho e sem doação de terras, criou um contingente populacional à margem da sociedade, o qual engrossou as periferias dos centros urbanos e que, sem dúvida, passou a ameaçar a República recém-fundada, caracterizada basicamente pela não alteração do complexo sistema de relações raciais, e cuja pirâmide social tinha seu topo ocupado exclusivamente por brancos.

Nesse sentido, o código criminal surgiu como forma de reprimir a potencial ameaça dos recém-libertados, potenciais delinquentes, e garantir o status quo da hierarquia social. É nessa perspectiva que se entendem os seguintes artigos.

• Fixava a responsabilidade penal em 9 anos (art. 27, § 1°);

• Punia o crime de capoeiragem (art. 402);

• Punia o crime de curandeirismo (art. 158);

• Punia o crime de espiritismo (art. 157);

• Punia o crime de mendicância (art. 391);

• Punia o crime de vadiagem (art. 399).

As criminalizações do curandeirismo, do espiritismo e da capoeira consagram-se como forma de dominação cultural, a partir dos valores europeus, sobre a cultura religiosa de matriz africana.

No que diz respeito à responsabilidade penal aos nove anos e à criminalização da mendicância e da vadiagem, fica claro que tiveram como propósito reprimir a camada social negra que, por não ter acesso a uma vida digna, caracterizava-se, como dissemos, como potencial inimigo da ordem.

A primeira Constituição Republicana de 1891 não fez referência à questão racial em razão do desejo da elite de apagar a memória coletiva da escravidão, não precisando assim ter que preocupar-se com a situação dos negros recém-libertos. Nesse sentido, justifica-se o fato de meses antes da promulgação da referida Constituição, ter Rui Barbosa mandado queimar os documentos oficiais referentes à escravidão, com a finalidade de apagar todos os vestígios da escravidão e do tráfico de escravos. Ainda que o fato de a abolição da escravidão ocorrida no Brasil não ter sido antecedido de um conflito, como se deu nos Estados Unidos, pelo menos ela se deu em sintonia com a proclamação da República, uma vez que uma parte significativa das elites a percebia como um passo fundamental na construção de um Brasil moderno. Contudo, a referida elite abortou a oportunidade de a abolição ter sido uma total ruptura com o passado e, ao mesmo tempo, uma reavaliação do status quo dos negros. A postura oficial do governo brasileiro, não racialista, não impediu, contudo, que a primeira lei republicana sobre imigração, editada em 1904, proibisse a entrada no Brasil de “indígenas da África e da Ásia”, forma utilizada para não se referir a “negros” e “amarelos”. Ainda que a restrição aos “indígenas da Ásia” fosse levantada pouco tempo depois, manteve-se a proibição ao ingresso de negros, dando margem ao aprofundamento do preconceito racial.

Mesmo, como foi dito, sem fazer menção à raça, a primeira Constituição republicana, que teoricamente ampliou os direitos civis e políticos dos brasileiros, acabou impedindo o acesso da população negra ao direito de votar, uma vez que exigia, como requisito para exercitar o sufrágio, a condição da alfabetização, o que àquela altura era impossível para a camada social recém-egressa da escravidão.

A segunda Constituição Republicana, publicada em 1934, assemelhava-se à de 1891 no que diz respeito ao estabelecimento de uma República Federativa; contudo, apresentava vários aspectos novos, reflexo das mudanças ocorridas no país. Tomou como modelo inspirador a Constituição de Weimar, da República Alemã, que existia antes da ascensão do nazismo. Inovou ao criar títulos inexistentes na Constituição anterior, os quais tratavam da ordem econômica e social, da família, educação, cultura e segurança nacional. O primeiro deles tinha intenções claramente nacionalistas na parte referente à economia, prevendo a nacionalização progressiva das minas, jazidas minerais e quedas d’água, tidas como básicas ou essenciais à defesa econômica ou militar do país. Quanto aos dispositivos de caráter social, asseguravam a pluralidade e a autonomia dos sindicatos, dispondo também sobre a legislação trabalhista que previa a proibição de diferença de salários para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil, o salário mínimo e a regulamentação do trabalho das mulheres e dos menores, o descanso semanal, as férias remuneradas, e a indenização nas despensas sem justa causa.

A Constituição estabelecia, sob o título referente à família, educação e cultura, a frequência obrigatória e o princípio do ensino primário e gratuito. Estabeleceu também, quanto ao ensino religioso, que o mesmo seria de frequência facultativa nas escolas públicas, sendo aberto a todas as confissões e não apenas à católica, medida adotada para aprofundar o afastamento entre a Igreja e Estado.

O tópico segurança nacional apareceu, pela primeira vez, nessa Constituição. Estabeleceu que as questões referentes a ela fossem examinadas pelo Conselho Superior de Segurança Nacional, presidido pelo presidente da República, tornando o serviço militar obrigatório, norma que já existia na Primeira República, mas que na prática pouco funcionara.

Sobre a questão racial, a Constituição de 1934 representou a mais nítida expressão da teoria do branqueamento no Direito brasileiro, sendo a mais abertamente racista na história nacional. Revelou-se como um documento contraditório. Isso porque apresentava, no seu artigo 113, cláusula de igual proteção a todos os indivíduos: “Todos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou ideias políticas”. Por esse dispositivo, reconhecia-se a existência de obstáculos à ascensão social das pessoas afrodescendentes. Contudo, contraditoriamente, preceitua o artigo 138 ser “dever da união, dos estados e das municipalidades implementar em suas respectivas leis a promoção da educação eugênica”. Irrompia aí a teoria do branqueamento transformada agora em política pública, uma vez que a eugenia, entre outras coisas, implicava a busca da homogeneidade racial tanto por meio do controle, quanto pela pura e simples eliminação dos tipos humanos considerados “degenerados” ou “inferiores”. É significativo o fato de terem participado do I Congresso Brasileiro de Eugenia, realizado em 1929, figuras de destaque na Assembleia Constituinte como Levi Carneiro, um dos principais redatores da Constituição, e Miguel Couto, um dos principais defensores da cláusula eugênica. A despeito da suposta pretensão de igualdade racial, o preconceito racial estava presente nas mentes das elites que aquiesceram em escrever um artigo que incorporou as ideias do movimento eugênico brasileiro, conferindo legitimidade constitucional a uma teoria abertamente racista dos tempos modernos.

Contudo, encontra-se no artigo 126, que trata da política de imigração, a expressão mais pura da teoria do branqueamento.

A entrada de imigrantes no território nacional será sujeita às restrições necessárias para garantir a integração étnica e a capacidade física e jurídica do imigrante; o ingresso de imigrantes de qualquer país não pode, contudo, exceder uma taxa anual de dois por cento do total de indivíduos daquela nacionalidade residentes no Brasil durante os cinquenta anos precedentes [1] .

Uma vez mais revelava-se a maneira habilmente ambígua de as elites brasileiras enfrentarem a questão racial, pois como não havia ocorrido ingresso significativo de africanos pelo menos nos últimos 50 anos, estes não teriam condições de pleitear a entrada no Brasil na condição de imigrantes; ou, se quisessem, a quantidade do contingente a ingressar seria mínima. Tomados em conjunto, os artigos 113, 126 e 138, referentes à questão racial, esboçavam uma mensagem sutil enviada à população em geral, qual seja, ainda que a igualdade tenha sido aceita formalmente como ideal, a contingência das políticas públicas conduziria à continuada subordinação dos negros até que estes também se tornassem brancos. A referida mensagem permaneceu inalterada, ainda que se mudassem as palavras, nas subsequentes Constituições.

3. A Lei Afonso Arinos. 1950

Para entendermos melhor a referida lei, faz-se necessário contextualizá-la na conjuntura política que lhe possibilitou o surgimento, ou seja, a Constituição Federal de 1946 e o novo governo Vargas, de 1951, ambos representantes de uma nova proposta democrática.

A Constituição de 1946 surgiu depois de afastado o Estado Novo e a sua Constituição de 1937, marcada pelo autoritarismo corporativista e influenciada pelo fascismo então em moda.

A referida Constituição restabeleceu a democracia formal representativa, a independência dos poderes, a relativa autonomia das unidades que compõem a Federação, bem como a garantia dos direitos civis fundamentais. Por representar estrategicamente a polarização das principais forças políticas da época, consubstanciou-se num arranjo burguês nacionalista entre os grupos liberais reformistas e as forças conservadoras.

Ascendendo ao poder em 1950, o novo governo Vargas, também dentro desse espírito, esforçou-se para apresentar-se de maneira democrática, fazendo convergir à sua liderança políticos de setores conservadores e liberais reformistas. Vargas, que iniciou seu governo tentando desempenhar o papel de árbitro diante das diferentes forças sociais, desejou alargar as conquistas dos trabalhadores e promover a industrialização, bem como estreitar os laços com a população, reconhecendo-lhe os direitos. Portanto é nesse clima de “sensibilidade” para as questões sociais que surgiu a Lei Afonso Arinos.

Afonso Arinos foi professor de História do Brasil do Instituto Rio Branco, Deputado Federal por Minas Gerais e líder da União Democrática. Criou a lei de combate à discriminação racial, que leva o seu nome em razão, basicamente, de incidentes envolvendo a questão do preconceito racial que tiveram repercussão nacional e internacional, como aquele que se deu em 1950 envolvendo a coreógrafa Katherine Dunhan e a cantora Marian Anderson, ambas afro-americanas e muito famosas, que foram discriminadas no Hotel Esplanada, em São Paulo, despertando assim a liderança nacional.

A primeira peça de legislação voltada ao enfrentamento do problema da discriminação no Brasil – sendo também, por 40 anos, a única, a Lei 1.390, sancionada pelo presidente Getúlio Dorneles Vargas no dia 3 de julho de 1951, que ficou conhecida como “Lei Afonso Arinos”, em homenagem ao deputado que a elaborou, juntamente com ninguém menos que seu então colega Gilberto Freyre – define, significativamente, a discriminação resultante de “preconceito de raça ou de cor” não como crime, mas contravenção penal.

Um aspecto imediatamente perceptível refere-se à necessidade de caracterizar esse delito como decorrente de “preconceito de raça ou de cor”. Por tratar-se de motivações subjetivas, tornava-se difícil prová-las, principalmente pelo fato de ser um tipo de infração na qual o acusado tinha posição social superior à da vítima. Numa sociedade acostumada a negar, ou pelo menos minimizar, a existência desse mesmo preconceito, tornava-se, como foi dito, difícil apresentar a queixa.

Nesse sentido, as provas de racismo só poderiam aparecer na imprensa, mediante algum incidente particularmente escandaloso. Contudo, o racismo virulento, associado ao ideal de branqueamento, tinha paradoxalmente livre curso na imprensa brasileira.

No que se refere a essa situação, a lei Afonso Arinos era complacente e cheia de brechas, aproveitadas pelos acusados de discriminação. Em razão disso, sua utilidade restringiu-se ao terreno do simbólico. Para Abdias Nascimento, isso se evidencia no próprio discurso de seu autor, o então deputado Afonso Arinos, cuja visão sobre o tema das relações raciais no Brasil está demonstrada na seguinte declaração, dada pelo mesmo, ao jornal carioca Última Hora, edição de 14 de dezembro 1951:

Já tive ocasião de manifestar-me sobre esse aspecto particular do problema racial [...] opinando se conviria ou não que se oficializassem entidades ou associações próprias de negros. Por ocasião dos debates do meu projeto, procurei mostrar o lado pernicioso dessa congregação, a cujo espírito o projeto se oporia, na sua preocupação de estabelecer bases mais positivas para a integração do elemento negro na vida social brasileira [...] o empenho em instituir entidades dos homens de cor é o reverso da medalha, pois será, em última análise, manifestação de racismo negro (NASCIMENTO, 1997.)

Vários autores analisaram o impacto da Lei Afonso Arinos do ponto de vista de sua eficácia em coibir a prática da discriminação racial. Os resultados foram todos desanimadores, apontando as razões pelas quais a lei não funcionou. As mais evidentes são aquelas que citamos anteriormente, sintetizadas na impossibilidade de punir atos motivados por racismo ou preconceito racial. Como provar a motivação de alguém? Mas a lei incorria também no equívoco da tipificação, ao listar exaustivamente as situações em que o delito poderia ocorrer. Assim procedendo, acabou por deixar de fora inúmeras outras possibilidades de discriminação numa sociedade complexa e dinâmica como já era o Brasil de meio século atrás. Assim, por quase 40 anos, a legislação brasileira contra a discriminação racial limitou-se a cumprir um papel meramente formal.

Conforme Carlos Medeiros (2004), houve até casos em que a lei chegou a ser usada para pressionar as vítimas ameaçadas de serem, elas, acusadas de racismo se não retirassem as acusações! Foi o que ocorreu, por exemplo, em 1977, com o então estudante de Medicina Otelino de Souza, que se candidatou a um emprego como estagiário de psiquiatria em uma famosa clínica do Rio de Janeiro. Não conseguindo ser efetivado, diferentemente de seus colegas, Otelino conseguiu gravar a confissão do diretor da clínica, que também exercia a função de presidente da Associação Brasileira de Psiquiatria, dizendo que, sendo de classe alta, seus clientes não aceitariam ser atendidos por um negro. Mas o diretor obteve uma declaração do próprio Afonso Arinos, autor da lei antidiscriminatória, testemunhando que ele não era racista! Tal declaração era mais do que suficiente, na visão do próprio promotor encarregado do processo, para absolver o diretor da clínica. No final, Otelino não só ficou sem o emprego, como acabou ameaçado de processo por calúnia!

A Lei Afonso Arinos acabou contribuindo, na prática, para que os racistas brancos adotassem métodos mais sofisticados de discriminação, dando início a novos estratagemas: “Agora a escola não terá vaga, o hotel estará completo, e todas as mesas do restaurante, ainda que este esteja vazio, estarão reservadas”. Expressões como “só para brancos” ou “não se aceitam pessoas de cor” acabaram substituídas, nos anúncios de emprego e aluguel, pela exigência menos explícita, mas não menos efetiva em termos da mensagem que veicula de “boa aparência”. Essa fórmula tem ainda a vantagem de, em função de sua quase total subjetividade, servir perfeitamente bem aos propósitos do discriminador, já que praticamente o exime de qualquer outra explicação (MEDEIROS, 2004, p. 116).

4. A Constituição Federal de 1988

A constituição de 1988 consubstanciou-se no desfecho definitivo do processo de transição para o regime democrático e o afastamento do regime militar.

Precedida de ampla discussão, envolvendo parcelas significativas da população e das diversas representações sociais, foi promulgada em 05 de outubro de 1988 sob um clima de grandes expectativas e esperanças.

O texto da Nova Constituição refletiu as pressões dos diferentes grupos sociais, como sindicalistas, militares, grandes empresas etc. Tais grupos procuraram introduzir no texto, normas que atendessem seus interesses, como garantia de seu cumprimento, tornando o texto analítico, demasiadamente minucioso e detalhista.

No que diz respeito à extensão de direitos políticos e sociais aos cidadãos em geral e às minorias em particular, a nova carta magna representou um avanço. Ampliou o direito à faculdade de impetrar mandado de segurança contra autoridade pública com a finalidade de proteger direito líquido aos partidos políticos com representação no Congresso bem como às organizações sindicais. Criou o habeas-data, garantindo ao cidadão o direito de assegurar a obtenção de informações relativas à sua pessoa, constantes nos registros de entidades governamentais, com a finalidade de impedir que registros secretos, especialmente os de natureza policial, fossem utilizados contra as pessoas, como ocorreu no regime autoritário.

Contudo, percebe-se que os direitos de cidadania têm sofrido ameaça de serem minimizados e desconsiderados, isso porque, a partir da metade dos anos 90, forças conservadoras da elite nacional (apoiada no neoliberalismo de prevalência absoluta do mercado e suas mudanças mundiais configuradas pela globalização da economia) desencadearam ações privatistas e reformistas com vistas a obstaculizar e enfraquecer os direitos já adquiridos dos cidadãos pela mediação da reforma constitucional.

Nessa perspectiva, a Constituição em vigor, denominada “Constituição cidadã”, é atingida profundamente por restrições na área social, por fluxos de desmobilização que sacodem a sociedade civil e por diretrizes que conduzem à supressão do espaço político da cidadania (desconstitucionalização e desregulamentação de direitos). Isso porque, seguindo a tradição institucional de nosso capitalismo periférico liberal-individualista, a democracia aparece sob a forma de concessão, não deixando de ser, mais uma vez, controlada. Ora, vê-se, assim, de um lado, uma democracia manipulada pelo poder econômico das elites dominantes, refletindo a presente derrocada e insuficiência das forças progressistas; de outro, a cantilena de um discurso neoliberal, que, operacionalizado pelos segmentos reacionários, reintroduz hegemonicamente novos valores, categorias e concepções de mundo (WOLKEMER, 2007, p. 146).

Do ponto de vista que aqui nos interessa, ela apresentou inegáveis avanços no que se refere ao reconhecimento formal das especificidades sociais, religiosas e culturais dos negros, perceptíveis em diversos dispositivos, a começar pelo Preâmbulo, que define a sociedade brasileira como “fraterna, pluralista e sem preconceitos”. Destaca-se ainda o art. 32, que, em seu inciso IV, estabelece como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Nesse sentido, o Estado passou a reconhecer a insuficiência de uma simples declaração de igualdade. Afetou também positivamente a condição dos negros ao manifestar “o repúdio ao terrorismo e ao racismo”, contido no inciso VIII do art. 42.

A nova Carta Magna, como foi dito, com a criação do instrumento de cotas e com a consagração de instrumento de combate à discriminação, abriu possibilidades para o surgimento da política de ação afirmativa, consubstancializada na adoção de cotas para negros nos diversos espaços do poder. Ação Afirmativa consiste na promoção da igualdade surgida do reconhecimento da desigualdade histórica vivida pelas pessoas negras, através de medidas positivas institucionais, para uma maior inserção dos mesmos nos espaços de produção econômico-cultural de nossa sociedade. Contudo, tem sido adiada até aqui pela constante oposição dos setores mais conservadores.

A ação afirmativa está intimamente relacionada ao princípio da igualdade material, que vem sendo reconhecida como um contrapeso à insuficiência da igualdade meramente processual (process-regarding equality), conquistada pela Revolução Francesa e que consistiu na primeira geração de Direitos Humanos.

Nesse sentido, diante dessa insuficiência, percebe-se nos países que tomam a dignidade humana como fundamento republicano, como o Brasil (CF art., III), um encaminhamento preferencial para a realização de uma “igualdade de resultados” ou “igualdade material”. Tal postura, sem dúvida, resultou da observação segundo a qual fundamentar toda e qualquer política governamental de combate à desigualdade social apenas na garantia de que todos terão acesso aos mesmos “instrumentos” de combate à referida desigualdade, corresponde, na prática, a assegurar a perpetuação da mesma.

Portanto, dentro do contexto do atual princípio da igualdade material, a Constituição Federal poderia adotar a política de cotas para negros, haja vista que a mesma Constituição já possui vários dispositivos que revelam o repúdio do constituinte pela igualdade “processual” e sua opção pela concepção da igualdade dita “material” ou “de resultados”.

Diante do exposto, acreditamos que a Constituição Federal de 1988, em que pesem seus avanços, ainda tem se mostrado tímida em aprofundá-los, por força da secular tradição parlamentar de não enfrentar ontologicamente a questão racial, e que tem contribuído para consubstanciá-la, como as que lhe antecederam, como instrumento pouco eficaz de combate ao racismo.

A tradição de nosso Constitucionalismo, portanto, primou sempre por formalizar toda a realidade viva da nação, adequando-a a textos político-jurídicos estanques, plenos de Ideais e princípios meramente programáticos. Em regra, as constituições brasileiras recheadas de abstrações racionais não apenas abafaram as manifestações coletivas, como também não refletiram as aspirações e necessidades mais imediatas da sociedade. Embora exista a possibilidade de se admitir que a Constituição Republicana de 05 de outubro de 1988 não escape totalmente desse enquadramento apriorístico e racional, há de se reconhecer certos avanços que aproximam mais diretamente suas 315 disposições normativas com o momento histórico e a realidade social existente no país. Aliás, seu retrato igualmente liberal, formalista e vulnerável não inviabiliza um alcance múltiplo: afinal, tanto serve “à Legitimação da vontade das elites e à preservação do status quo” quanto “poderá representar um instrumento de efetiva modernização da sociedade” pois, além de consagrar mecanismos da democracia direta e de maior participação popular e autonomia municipal (pluralismo político), novos direitos comunitários foram previstos, principalmente aqueles instrumentalizados pela figura inovadora dos sujeitos sociais como entidades Sindicais, associações civis, etc. (WOLKEMER, 2007, p. 145).

5. Considerações Finais

Além de ser normatizado pela constituição Federal, o crime de racismo é também tutelado pela Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, e pela Lei nº 9.459, de 13 de maio de 1997, que alterou os artigos 1 ° e 20° da anterior, acrescentando ainda um parágrafo ao artigo 140 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, que se constitui no Código Penal. Os referidos diplomas legais constituem-se como resultado das lutas do movimento negro, representando ao mesmo tempo um avanço na mentalidade do legislador nacional no que diz respeito aos crimes de racismo.

Se, como dissemos anteriormente, tais leis representaram um avanço na mentalidade do legislador nacional, o mesmo não podemos dizer da mentalidade do Poder Judiciário no trato das questões raciais, haja vista que interpreta tais dispositivos legais de maneira enviesada, influenciada, acreditamos, por um preconceito enraizado e ainda pelo mito da democracia racial, de tal forma que, de maneira geral, não tem contemplado o pleito das vítimas de racismo.

Nesse sentido, os juízes, nos casos concretos, preferem interpretar ofensas verbais racistas, como a sofrida por uma mulher negra em São Paulo em 27 de novembro de 1989, chamada de “macaca” e “negra”, como delito contra a honra, injúria simples, amenizando, com isso, o potencial ofensivo do autor, contribuindo para o relaxamento da prisão em flagrante (GUIMARÃES, 2004).

A interpretação judicial, portanto, prefere não enxergar o disposto no art. 20 da Lei n° 9.459, tipificando-o sistematicamente como de ação penal privada, por tratar-se de crime contra a honra, persequível mediante queixa-crime, tornando inócuo o objetivo do legislador de combater os crimes raciais, e punindo-os com a pena de reclusão.

Os juízes preferem entender o ato de racismo de uma maneira puramente técnica, quando consubstanciado na segregação e exclusão violentamente nítida. Assim, nesse tipo de interpretação, para enquadrar-se o ofensor por crime de racismo, teria de haver de maneira explícita a discriminação segregacionista.

Tal interpretação mais uma vez prejudica a vítima de racismo, uma vez que a discriminação é exercida de modo sutil, conforme Antônio Guimarães (2004, p. 36):

O que chama a atenção na lei 7.716 e na sua interpretação, tal como feita pelos juízes de Direito em suas sentenças, é que o ato de racismo era conceituado como limitando-se a um ato de segregação e de exclusão. Os comportamentos criminalizados são desta natureza, por isto mesmo os verbos utilizados na redação da Lei são todos referentes à exclusão, tais como impedir, obstar, negar etc., referindo-se seja ao acesso a serviços públicos ou residências, seja ao atendimento em estabelecimentos, seja ao convívio familiar.

Ora, o problema consiste exatamente no fato de que tais formas de discriminação segregacionista são residuais no mundo atual e, quando exercidas, o são de modo sutil, disfarçando-se o motivo racial sob alguma transnominação ou tropo, tais como aparência física (boa aparência), uso ocupacional (elevadores de serviço) ou título de propriedade (locais exclusivos para sócios ou proprietários) e escondendo-se sob motivação técnica ou mesmo cultural (mérito escolar, preferência de clientela, qualificações técnicas etc.).

Dessa forma, desconhecendo ou fingindo desconhecer os mecanismos sutis e velados de discriminação racial, ao darem sentenças fundamentadas na interpretação literal da lei, que põem realce aos verbos “excluir”, “negar”, “impedir”, os juízes denegam o pedido da vítima, com a alegação de não haver bases concretas e indícios suficientes para a punição do autor.

Tais interpretações, seja tipificando a ofensa verbal como crime contra a honra, ou enxergando a segregação racial somente se esta ocorrer de maneira explícita, cada vez mais rara em nossa sociedade, contribuem para o aprofundamento das ideias racistas, para a impunidade do crime de racismo, para desmotivação do combate ao racismo pelo viés do judiciário, para o desrespeito à imagem do legislador que criou as referidas leis.

Por outro lado, quanto ao preceito constitucional que afirma ser crime inafiançável a prática do racismo e sujeito à reclusão, também tem o judiciário sutilmente desprezado a finalidade do legislador de combater o racismo.

Os juízes consideram excessivo o rigor da lei Constitucional, alegando desproporcional quantidade da pena aplicada, argumentando que, se alguém comete assassinato, tem direito a fiança, que o crime pode até prescrever dentro de certo tempo, e que, contudo, tais direitos são negados ao autor do crime de racismo, restando que o obstáculo ao acesso de alguém a uma boate ou restaurante em função da cor é mais danoso para a sociedade que o homicídio!

A explicação para tais atitudes do poder judiciário no descumprimento dos preceitos legais, criados com a finalidade de combater o racismo, tem por fundamento razões profundas relacionadas ao preconceito racial, umbilicalmente enraizado na história brasileira e fenomenizado nas mais diversas práticas sociais, inclusive aquelas mediatizadas pelo poder judiciário.

Vislumbra-se diante disso, e do histórico republicano de combate ao racismo, um sutil empreendimento do controle social utilizado pela elite nacional com a finalidade de reforçar a marginalidade do grupo étnico negro. No decurso do século XX, leis foram criadas para combater a discriminação, sem, contudo, serem eficazes, porque não havia intenção política de erradicar tal fenômeno por parte do poder legislativo; tal falta de disposição percebe-se também no poder judiciário.

Em síntese, o comportamento dos poderes nacionais, no que diz respeito ao combate ao racismo, em tudo lembra o triste episódio que aconteceu na segunda metade do século XIX, quando navios ingleses aproximavam-se dos navios negreiros e seus tripulantes rapidamente se desfaziam da “mercadoria” trazida da África jogando-a no mar. De tal forma que os ingleses nada viam. Tal propósito era para mostrar aos ingleses que não havia escravizados a bordo, daí surgindo o conhecido adágio “para inglês ver”. Podemos tomar esse episódio como uma licença histórica e dizer que as leis republicanas de combate à discriminação foram criadas “para inglês ver!”.

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[1] Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. De 16 de julho de 1934 in Constituição do Brasil. Rio de Janeiro. Editora Aurora 1º volume, p. 489.


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