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Crime e Sociedade
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O TRÁFICO DE DROGAS E A ANÁLISE DAS CONVERSAS ARMAZENADAS NO APLICATIVO WHATSAPP POR POLICIAIS SEM ORDEM JUDICIAL
Giovana Pereira Camacho

RESUMO: Efetuada a prisão em flagrante delito de agente em posse de drogas, questiona-se a conduta de policiais de acesso ao smartphone do flagranteado, especialmente às conversas armazenadas no aplicativo WhatsApp, sem autorização legal ou judicial. O foco central do presente trabalho é compreender se a atuação da polícia excede os limites que lhe são conferidos, eis que o procedimento mencionado acaba por esbarrar em um dos mais aclamados direitos fundamentais do agente: o direito à intimidade e vida privada. Para tanto, adotou-se roteiro metodológico pautado em análises doutrinárias e legislativas, apreciando-se, inicialmente, aspectos gerais da Lei de Drogas, bem como a relevância do aplicativo WhatsApp no contexto jurídico-social e a possível incorporação do aplicativo aos critérios da Lei de Interceptação Telefônica. Além disso, estudou-se o papel da polícia em procedimentos penais investigatórios, ressaltando, à luz de conceitos jurídicos, as limitações à atuação policial em face de princípios constitucionais e a necessidade de prévia autorização judicial nos casos excepcionais de restrições aos direitos fundamentais.

Palavras-chave: WhatsApp. Tráfico de drogas. Limites da atuação da polícia.

ABSTRACT: After making the arrest in flagrante delicto of agent in possession of drugs, police officers are questioned when accessing the flagranteado\'s smartphone, especially in conversations stored in the WhatsApp application without legal or judicial authorization. The central focus of the present work is to understand if the police action exceeds the limits that are conferred on it, since the mentioned procedure runs counter to one of the most acclaimed fundamental rights of the agent: the right to privacy and private life. For that, a methodological script based on doctrinal and legislative analyzes was adopted, initially appreciating the general aspects of the Drug Law, as well as the relevance of the WhatsApp application in the juridical-social context and the possible incorporation of the application to the criteria of the Telephone Interception Law. In addition, the role of the police in investigative criminal proceedings was studied, highlighting, in the light of legal concepts, limitations to police action in face of constitutional principles and the need for prior judicial authorization in exceptional cases of restrictions on fundamental rights.

Key-words: WhatsApp. Drug trafficking. Limits of Police Action.          

Sumário: 1. Introdução 2. Tráfico de drogas e interceptação telefônica: conceitos essenciais para analisar a questão do WhatsApp como meio de prova no processo penal: 2.1 A lei 11.343/2006 e a importância do WhatsApp atualmente; 2.2 A lei de interceptação telefônica e a questão emblemática do aplicativo WhatsApp. 3. Ilicitude da extração de conversas armazenadas feita por policiais no aplicativo WhatsApp sem autorização judicial: 3.1 Limites da atuação da polícia em face de princípios constitucionais; 3.2 Limitação aos direitos fundamentais: necessidade de prévia autorização judicial. 4. Considerações finais. Referências.

Introdução

O aplicativo WhatsApp está plenamente inserido na atual realidade social dos brasileiros. Presencia-se uma verdadeira difusão dessa plataforma de comunicação instantânea. O canal conta com inúmeras facilidades ofertadas aos usuários, como troca de mensagens, compartilhamento de áudios, imagens e documentos, de forma totalmente gratuita, bastando estar conectado a uma rede de Internet.

A partir desse avanço social do aplicativo, indagações entre juristas passam a ser levantadas, eis que a plataforma de comunicação instantânea passou a integrar o sistema de negociações de drogas entre usuários e traficantes, importando em um novo cenário no campo do Direito, tendo em vista que as conversas armazenadas no referido aplicativo podem constituir os mais novos potenciais meios de obtenção de prova nas investigações dos crimes de tráfico de entorpecentes.

Tais debates sobre a temática ganham notoriedade quando questionada a conduta arbitrária dos policiais que, ao efetuarem a prisão em flagrante delito de agente em posse de entorpecentes − na hipótese em que também é apreendido o aparelho celular do suspeito –, realizam buscas nas conversas armazenadas no aplicativo WhatsApp, no intuito de colher vestígios e indícios probatórios que indiquem a traficância por parte do investigado, sem qualquer ordem legal ou judicial, banalizando-se a intimidade e vida privada do investigado. Com esse procedimento, o argumento persiste no que diz respeito aos limites da atuação do Estado ao reunir elementos na apuração do crime, sem a devida observância dos direitos fundamentais do indivíduo.

Com enfoque nessa situação, serão abordados no presente trabalho breves comentários a respeito da Lei de Drogas, demonstrando a indispensabilidade do aplicativo como novo meio de obtenção de prova na seara do tráfico ilícito de entorpecentes, bem como a possibilidade de a plataforma implicar alguma hipótese prevista na Lei de Interceptação Telefônica.

E, finalmente, será sopesada a atuação da polícia em contraste com os direitos individuais previstos na Constituição Federal de 1988, à luz da hermenêutica constitucional, atingindo-se o objetivo do presente trabalho, relativo à indispensável análise prévia do fato pelo juízo competente, para decidir a real necessidade da intervenção estatal na privacidade e intimidade do agente.

2 TRÁFICO DE DROGAS E INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: CONCEITOS ESSENCIAIS PARA ANALISAR A QUESTÃO DO WHATSAPP COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO PENAL

Para uma melhor compreensão do tema central desta pesquisa, se faz imprescindível traçar comentários referentes à Lei de Drogas 11.343/2006, dando enfoque às complexidades encontradas pelas autoridades no momento de tipificar a conduta do usuário ou do traficante de drogas. Ainda, será demonstrada a razão pela qual o aplicativo de mensagens instantâneas WhatsApp pode ser considerado um novo meio de obtenção de prova no processo penal brasileiro, analisando a possibilidade de integração da plataforma na Lei de Interceptação Telefônica, Lei 9.296/1996.

2.1 A LEI 11.343/2006 E A IMPORTÂNCIA DO WhatsApp ATUALMENTE

A Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006,[1] , instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD), visando objetivamente o combate às drogas, na forma preventiva e repressiva. A Lei de Drogas prescreve medidas para a reinserção social do usuário e, por outro lado, estabelece normas para repreender a produção e o tráfico ilícito de entorpecentes, trazendo para a sociedade brasileira os mecanismos legais necessários para lutar contra um dos maiores males da atual realidade social do país.

O bem jurídico tutelado pela Lei, de modo geral, é a saúde pública. Os doutrinadores Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi defendem a ideia, ao afirmar que:

[...] o bem jurídico protegido é a saúde pública. A deterioração da saúde pública não se limita àquele que a ingere, mas põe em riso a própria integridade social. O tráfico de drogas pode ter, até, conotações políticas, mas basicamente o que a lei visa evitar é o dano causado à saúde pelo uso de droga. Para a existência do delito, não há a necessidade de ocorrência do dano. O próprio perigo é presumido em caráter absoluto, bastando para a configuração do crime que a conduta seja subsumida num dos verbos previstos.[2]

 Alguns autores salientam que a tutela imediata na Lei de Drogas é à saúde pública; porém, de forma secundária, essa lei protege outros bens jurídicos, como o direito à vida, à saúde individual, à segurança coletiva, à ordem pública e até a família.[3]

É indubitável que a saúde coletiva é referência para esta Lei, reconhecendo que este objeto jurídico não se refere diretamente ao somatório da saúde de cada indivíduo inserido no meio social, mas sim ao nível em que se encontra a saúde da sociedade como um todo.[4] Em outras palavras, a Lei parece visar o bem-estar sanitário[5] da coletividade em todo o seu texto normativo, principalmente quando estabelece medidas de proteção e reinserção social para os usuários de drogas, conferindo-lhes assistência social e apoio psicológico.

Sob outra perspectiva importante da Lei, cumpre consignar a respeito da figura do usuário e traficante de drogas. A Lei separou claramente os dois indivíduos, colocados em capítulos diferentes, respeitando-se as particularidades de cada um.

A repressão ao tráfico ilícito de drogas encontra-se no artigo 33, caput, o qual dispõe que aquele que:

[...] importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar[6] [estará sujeito a pena privativa de liberdade de] 05 (cinco) a 15 (quinze) anos.

O dispositivo preconiza que também incorrerá nas penas aquele que:

[...] importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas[7] [e aquele que produz a droga, se utiliza de local de sua propriedade, ou permita que façam uso, para fins de tráfico de entorpecentes].

No tocante à figura do usuário de drogas, o artigo 28 estabelece que o usuário é aquele que adquire, guarda, mantém em depósito, transporta ou traz consigo drogas psicotrópicas, para fins de consumo próprio.[8] Entretanto, apesar do porte ser caracterizado como crime, os usuários não são submetidos à pena privativa de liberdade. O que a lei prevê são medidas socioeducativas. Ou seja, aqueles que se enquadrarem no artigo 28 da Lei em questão ficarão submetidos à “advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”.[9] Assim, na compreensão de Paulo Roberto de Carvalho e Andrey de Mendonça, o Estado buscou adotar um sistema de prevenção, assistência e reinserção social para aqueles que são usuários de entorpecentes,[10] dispondo de meios idôneos a recuperá-lo, reabilitá-lo e reinseri-lo na sociedade.

O que merece particular atenção são os critérios diferenciadores do usuário de drogas e do fornecedor destas. O artigo 28, parágrafo 2º, da Lei em questão, impõe o caminho que a autoridade policial, o Ministério Público e o magistrado devem trilhar para determinar se a droga é para consumo pessoal ou se a destinação é de cunho comercial. Para isso, ele deverá atender “à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.[11]

Na ótica de Luiz Flávio Gomes, para estabelecer a diferença entre os dois sujeitos, o que interessa é o objeto material do delito, se referindo à natureza e quantidade da droga; somado ao desvalor da ação, considerando-se as condições em que se deu a apreensão; e as características do sujeito do delito, no tocante à sua conduta e aos seus antecedentes.[12]

E aqui se fundamenta a razão pela qual a Lei de Drogas foi definida para delinear os estudos do tema: as implicações encontradas por alguns magistrados, promotores de justiça e, principalmente, pela autoridade policial – já que o procedimento investigatório a ser adotado por este será distinto em cada um dos casos[13] –, na fase de determinar se o agente incidirá nas sanções previstas no artigo 28 ou artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Os impasses começam logo no que tange à quantidade de droga apreendida. É de senso comum imaginar que o agente flagrado com pouca droga será enquadrado nos termos do artigo 28 – o que, na verdade, não é o ponto de maior relevância. Muitas vezes o sujeito é apreendido com ínfima porção do entorpecente, mas com elevada quantia de notas de dinheiro fracionadas, aptas a caracterizar o tráfico. No mesmo sentido, um usuário de drogas é surpreendido com considerável quantidade de droga, porque prefere não ter que retornar a uma ‘boca de fumo’ constantemente, por exemplo. Desse modo, não há como dar enfoque somente na quantia do torpe.[14]

É de suma importância avaliar cada detalhe da apreensão. A autoridade policial e judicial deverá sopesar o local em que foi deflagrada a droga, considerando se seria um ambiente conhecido por venda de entorpecentes; quais as condições pessoais do sujeito, constatando se este teria capacidade financeira de adquirir a droga; e até mesmo os antecedentes criminais do agente. Observa-se a necessidade de valorar todos os elementos elencados pela lei.[15] E a relevância da valoração de cada circunstância da apreensão se dá justamente para que um usuário não tenha sua liberdade restringida, em possíveis condenações embaraçosas, ao invés de ser encaminhado aos programas de reabilitação que a norma oferece.

Ainda assim, a tarefa de individualizar a conduta do sujeito é tão complexa que as autoridades veem na Interceptação Telefônica a melhor saída para realizar uma correta tipificação do fato. Além do mais, com a quebra do sigilo telefônico em tempo real, é possível colher provas em uma escala muito mais abrangente, uma vez que grande parte das negociações entre usuário e traficantes são feitas por meio de ligações via telefone ou aparelho móvel, de modo que, por intermédio da captação das conversas telefônicas, pode-se alcançar não somente os ‘mulas’ ou ‘gerentes’, mas também descortinar os chefes do tráfico, averiguando o modus operandi do traficante, as pessoas envolvidas, os meios de transporte utilizados para a condução da droga e questões referentes ao armazenamento desta, chegando-se, assim, ao eixo central da Lei de Drogas, que visa combater o tráfico como um todo, em todas as suas etapas.

Por outro lado, não é de se olvidar que, com as inovações tecnológicas, o uso do telefone móvel para efetuar ligações já não é mais a principal forma de se comunicar. Com o surgimento dos smartphones e dos aplicativos de comunicação instantânea, os cidadãos passaram a interagir através de novas plataformas de comunicabilidade, como é o caso do aplicativo WhatsApp Messenger.[16]

No cenário brasileiro, o aplicativo WhatsApp apresenta-se como o canal mais utilizado entre os brasileiros.

O Instituto Brasileiro de Opinião e Estatística (IBOPE) divulgou dados no sentido de que 93% do público nacional fazem uso do aplicativo.[17] Ainda, a startup Opinion Box,[18] em parceria com o site de notícias Mobile Time,[19] realizou pesquisa, ao longo de julho de 2017, com enfoque na “Mensageria no Brasil”, entrevistando 1.868 brasileiros que acessam a internet e detêm a facilidade dos telefones inteligentes. De acordo com os estudos empreendidos pela empresa, “89% dos entrevistados possuem smartphone e 95% deles tem o aplicativo WhatsApp instalado”.[20]

GRÁFICO 1 – PRINCIPAIS MENSAGEIROS


Fonte: Panorama Mobile Time, 2017.[21]

 Do gráfico acima, observa-se que o aplicativo WhatsApp Messenger é a plataforma de comunicação mais popular no Brasil. Dos usuários que possuem o aplicativo instalado, 92% acessam e usufruem todos os dias.[22]

E é inegável que traficantes de drogas e usuários, como todo o restante da massa populacional brasileira, fazem uso do referido canal, inclusive para realizar negociações de drogas,[23] ante a facilidade e conveniência ofertada pelo aplicativo, já que o traficante pode se comunicar simultaneamente com inúmeros usuários em um mesmo espaço de tempo, profissionalizando sua atuação e aprimorando seus métodos de lucratividade.

Revela-se inquestionável a superação do WhatsApp Messenger frente às ligações convencionais. Em função disso, o aplicativo apresenta-se como um novo meio de obtenção de prova no processo penal, especialmente no que se refere ao combate ao narcotráfico e uso indevido de entorpecentes.

Por outro lado, considerando as afinidades compreendidas entre o acesso às conversas armazenadas no aplicativo e a Interceptação Telefônica, no sentido de que ambos os meios de obtenção de prova visam investigar a prática de crimes por meio de conversas mantidas entre suspeitos e interlocutores, resta imprescindível aprofundar os estudos acerca da lei que versa sobre a quebra do sigilo das comunicações, com fins de analisar se o aplicativo poderá se amoldar aos procedimentos legais inseridos na Lei 9.296/1996.

2.2 A LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E A QUESTÃO EMBLEMÁTICA DO APLICATIVO WHATSAPP

            A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 5º, inciso XII, que é “inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal [...]”.[24]

A redação constitucional instituiu a possibilidade de decretar a quebra de sigilo telefônico (interceptação telefônica) mediante autorização judicial devidamente fundamentada, em caráter excepcional, delegando à legislação infraconstitucional a tarefa de estabelecer o procedimento que deverá ser adotado para a realização de tal medida.

Assim, visando regulamentar o dispositivo constitucional referente à interceptação telefônica, foi editada e sancionada a Lei 9.296/1996[25] .

A citada lei dispõe, em seu artigo 2º, os requisitos legais para que a interceptação possa ser devidamente decretada. De acordo com o dispositivo, o ato intrusivo deve ser visto como ultima ratio pelo julgador, de modo a autorizar apenas em casos isolados, quando a prova não puder ser feita por outros meios. Ainda, prescreve a indispensabilidade de indícios razoáveis de autoria ou participação do investigado na infração penal e exclui a possibilidade da interceptação ser autorizada se o fato investigado constituir infração penal punida com pena de detenção.[26]

Ricardo Antônio Andreucci esclarece que interceptar é:

[...] a captação de conversas telefônicas por terceiros ocorre quando, em momento algum, os interlocutores têm ciência da gravação da conversa. Ainda, pode ser conceituada como \'o ato da interceptação que consiste em captar aquilo que é destinado a outrem sem que isso seja percebido pelos interlocutores ou, sendo a informação conhecida por apenas um deles\'.[27]

A interceptação telefônica é vista, doutrinariamente, como gênero, a qual pode ser desdobrada em 03 (três) espécies, quais sejam:

a) interceptação telefônica (sentido estrito): consiste na captação de ligação por um terceiro sem a ciência dos comunicadores;

b) escuta telefônica: captação telefônica realizada por um terceiro com o conhecimento por parte de um dos comunicadores; e

c) gravação telefônica: captação telefônica feita por um dos comunicadores.[28]

No entanto, embora existam as mencionadas espécies de interceptação telefônica, a doutrina e jurisprudência brasileira tem o entendimento de que a Lei 9.296/1996 trata apenas das hipóteses de interceptação telefônica em sentido estrito, ou seja, somente aquelas em que é realizada a captação telefônica por um terceiro sem a ciência dos comunicadores, sendo totalmente inaplicáveis as demais hipóteses.[29]

Ressalta-se que, no que se refere ao objeto do meio de prova em questão, a Lei 9.296/1996 deixa claro, no artigo 1º, que a interceptação poderá ser realizada em comunicações telefônicas de qualquer natureza.[30] Nota-se que, no parágrafo único do mesmo artigo, a Lei concede abertura à interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática.

A grande questão que se coloca é se a busca exploratória no aplicativo WhatsApp pode ser regulamentada pela Lei de Interceptação Telefônica, incluindo o aplicativo na expressão “telemática”, de modo que os aplicadores do Direito autorizem a medida apenas se preenchidos todos os requisitos dispostos na Lei, já que a análise no aplicativo também incorpora características plenamente invasivas.

Entende-se por telemática:

[...] a ciência que cuida da comunicação (transmissão, manipulação) de dados, sinais, imagens, escritos e informações por meio do uso combinado da informática (do computador) com as várias formas de telecomunicações, ou seja, telemática é a telecomunicação associada à informática.[31]

Partindo dessa concepção, é possível afirmar que a Lei de Interceptação Telefônica não tem o condão de abarcar o aplicativo de mensagens instantâneas, tampouco pode estar inserida no parágrafo único da citada Lei. Para Vicente Greco Filho, o parágrafo único do art. 1º da Lei 9.296/1996 deve ser considerado inconstitucional, eis que “a garantia constitucional do sigilo é a regra e a interceptação a exceção, de forma que a interpretação deve ser restritiva quanto a esta”[32] , de modo a compreender que a Constituição Federal de 1988 autorizou somente a interceptação de comunicação telefônica, e nada dispôs ao que diz respeito à transmissão de dados.[33] Da mesma forma que não seria adequado adotar a Lei de Interceptação Telefônica quando a captação de conversas é feita através de e-mails, decisão esta recorrente nos tribunais brasileiros. Dessa forma, em análise ao inciso XII, da Constituição Federal, observa-se que o dispositivo busca assegurar tão somente, e exclusivamente, as comunicações feitas através de um aparelho telefônico, via “transmissão de voz”, restando evidente violação à disposição constitucional.

Nota-se ainda que a lei salienta a comunicação em si, a interação entre interlocutores, e não de dados já armazenados nos aparelhos de telefonia móvel. Ou seja, em um caso hipotético, a captação telefônica no aplicativo seria de conversas tidas no passado, gravadas no dispositivo, e não da comunicação em tempo real, ante a inviabilidade de um dos comunicadores (o proprietário do celular) estar devidamente presente na conversa.[34]

Até porque, a interceptação em tempo real sequer é permitida pelo aplicativo WhatsApp, graças a um recurso intitulado de “Criptografia de Ponta-a-Ponta”,[35] de modo que as mensagens são inteiramente criptografadas e nem mesmo os servidores do aplicativo têm acesso às conversas dos usuários. Esse assunto, inclusive, já foi motivo de polêmica nacional quando a empresa se recusou a interceptar usuários a pedido da justiça, para fins de investigação criminal, resultando no bloqueio temporário do aplicativo por quatro vezes no país.[36]

Conclui-se, portanto, inadequado se utilizar da Lei de Interceptação Telefônica para regulamentar o acesso às conversas no aplicativo em questão. Fato esse que traz novas situações a serem enfrentadas no campo jurídico, considerando que o Direito claramente ainda não alcançou os avanços tecnológicos relacionados às novas formas de comunicação humana, sendo necessária uma concreta atenção dos legisladores sobre o assunto, evitando que policiais atuem de forma abusiva e o judiciário comporte poderes arbitrários em suas decisões sobre o tema. Por seu turno, a possibilidade válida de acesso ao aplicativo WhatsApp será sopesada no próximo tópico, cujo conteúdo se encarregará de demonstrar o aplicativo como um novo auxiliar da justiça nas investigações.

3 ILICITUDE DA extração de conversas armazenadas feita por policiais nO APLICATIVO WhatsApp SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL

O acesso pelos policiais a conversas armazenadas no aplicativo WhatsApp, após efetivar uma prisão em flagrante delito, sem qualquer autorização legal ou judicial, trouxe ao Direito um novo desafio, eis que, ao realizar buscas no smartphone apreendido do flagranteado, resplandece incontestável incursão na intimidade e privacidade do mesmo, afrontando direitos fundamentais individuais tutelados pela Constituição Federal.

Dessa forma, para analisar os embaraços jurídicos do ato, necessário é realizar estudos no sentido de verificar se essa conduta excede os limites da atuação da polícia, confrontando com os mandamentos constitucionais em questão, a fim de se chegar a resultados conclusivos no que se refere à necessidade de prévia autorização para legitimar o ato.

3.1 LIMITES DA ATUAÇÃO DA POLÍCIA EM FACE DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Seria inconcebível dar início à construção argumentativa do tema proposto sem antes realçar o papel da polícia no âmbito constitucional e processual-penal, apreciando sua atuação junto à manutenção da ordem pública e às investigações das infrações penais, fundamentando suas operações com referências constitucionais e processuais penais.

Primeiramente, determina o artigo 144, da atual redação constitucional, que a segurança pública é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, e é exercida para a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio, papel este desempenhado por agentes da polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícia civil, polícia militar e corpo de bombeiros militar.[37]

Sob esse aspecto, a doutrina divide a atribuição da polícia estatal em duas categorias, podendo-lhe ser incumbida a tarefa de polícia administrativa, a qual atua de forma preventiva, visando obstar a prática de atos lesivos à sociedade e, por sua vez, a polícia judiciária, que detém função de caráter repressivo, atuando logo após a prática de uma infração penal com o intuito de colher elementos que comprovem a prática do fato delituoso.[38]

À vista disso, cumpre assinalar o teor do parágrafo 1º, do artigo 144,[39] do texto constitucional, o qual estabelece que compete à polícia federal apurar infrações penais a que tenha interesse a União, atuando na qualidade de polícia judiciária desta. Por seu turno, o parágrafo 4º, do mesmo artigo,[40] se refere à responsabilidade delegada à polícia civil de apurar as infrações penais, ressalvadas as hipóteses de competência da polícia federal, operando, também, na forma de polícia judiciária. No que diz respeito à polícia militar, o parágrafo §5º do citado artigo,[41] estabeleceu que esse agente público exercerá a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública, admitindo-se reflexos tanto de natureza de polícia administrativa como também de polícia judiciária, ante a atribuição de abordar sujeitos em suposta prática de fato típico. Percebe-se que o Estado confiou à polícia federal e polícia civil a tarefa de investigação de possíveis delitos, e à polícia militar a prevenção de práticas ilícitas, lidando cada qual com a esfera definida pela atual Constituição.

Nesse sentido, o Código de Processo Penal,[42] em seu artigo 4º, encarregou-se de especificar a função da polícia judiciária, estabelecendo que esta “será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria”. Dessa forma, considere-se o que afirma o autor Noberto Avena, ao esclarecer que aos órgãos constituídos da polícia federal e civil, no aspecto relativo à polícia judiciária, cabe a condução das investigações necessárias de uma infração penal, obtendo elementos de convicção a fim de formar o inquérito policial, o qual servirá de base à instauração de uma ação penal,[43] ou mesmo um arquivamento, se comprovado a ausência de materialidade e indícios de autoria por parte do investigado. O objetivo central das investigações é uma busca pela verdade real dos fatos, sejam os resultados no sentido de existência de crime e indícios de autoria, ou o inverso.

O ordenamento jurídico processual-penal tratou de elencar as diligências a serem empreendidas pela autoridade policial para os esclarecimentos dos fatos, pontuando especificamente, no artigo 6º,[44] o que deve ser feito logo após tomar conhecimento de um crime. Assim, dentre os principais incisos que abarcam o artigo citado, denota-se que o inciso III reza pela colheita de todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias, isto é, a coleta dos dados indispensáveis para clarear os fatos ocultos da suposta ocorrência de um crime. Sobrepõe-se, pois, interpretação genérica do inciso, como expressa o processualista Noberto, ao comentar que o dispositivo “contém disposição residual, deixando evidente a intenção do Código em não limitar os meios investigatórios a serem desenvolvidos pela autoridade policial”.[45]

E é exatamente nesse cenário que se permite refletir sobre a problemática do tema ora proposto, considerando que o legislador aparentou aspirar a favor de uma colheita de provas a todo e qualquer custo, desprezando os direitos fundamentais de um potencial suspeito. A efetividade de um inquérito policial parece ser o que realmente importa à polícia, mesmo que, para isso, seja necessário sacrificar os mais elementares direitos individuais do agente. Nessa dinâmica, vale a colação do entendimento doutrinário pelo eminente Aury Lopes Júnior, em que faz interessante critica à liberdade e discricionariedade dada à polícia, enfatizando:

Há nitidamente uma confusão entre a política de segurança pública e a função investigatória, que não raras vezes se imiscuem no procedimento investigatório. A autoridade policial é levada a tratar o investigado como objeto de tutela da segurança pública, esquecendo-se de que durante o inquérito policial busca-se exclusivamente o apontamento de subsídios suficientes para, em um juízo de probabilidade, superar a presunção de inocência e autorizar o juiz ao recebimento da denúncia.[46]

Do entendimento, compreende-se que a presunção de inocência obrigatoriamente deveria ser pilar fundamental para o início de qualquer investigação – e até a prolação da sentença penal condenatória definitiva –, e não o contrário, dando enfoque tão somente à segurança pública. É quase como se o autor pretendesse uma reeducação da polícia, a qual numa busca incessante por justiça imediata, acaba por violar os mais honrados direitos fundamentais do indivíduo. A polícia não dispõe de poderes ilimitados, devendo encarar o investigado como sujeito de direitos.

E a exemplo disso, tem-se o eixo central da pesquisa, relativo à conduta manifestamente ilícita da polícia na oportunidade em que acessa diretamente as mensagens armazenadas no aplicativo WhatsApp após efetuar a prisão em flagrante delito do agente, sem qualquer autorização legal ou judicial, derrubando barreiras e limites que deveriam ser levados como inultrapassáveis.

Na realidade social, sabe-se que os smartphones comportam inúmeros aplicativos, dentre os quais têm, em seu conteúdo, dados que não interessam à investigação criminal, como, por exemplo, dados bancários, fotos e vídeos pessoais, etc. Ainda, no interior do próprio aplicativo WhatsApp, o agente, preso em flagrante delito em posse de entorpecentes, não interage apenas com usuários ou traficantes. Esse sujeito também é membro de uma família e, assim como qualquer cidadão, mantém conversas que poderiam lhe causar constrangimento. Ora, qual é a garantia de que os policiais acessem apenas conversas que importem ao caso? Qual a garantia de que os dados, fotos e vídeos não serão divulgados?

Esse ato claramente não é a função da polícia, até porque, se assim fosse, qual seria o papel, afinal, dos auxiliadores da justiça, nomeados como peritos técnicos? É evidente que esse agente estatal viola expressamente os direitos à intimidade e à privacidade do investigado, sem qualquer justificativa legal. Salientar o contrário é ignorar o que dispõe a Constituição Federal de 1988, eis que a polícia não tem o condão de cometer abusos contra direitos individuais da pessoa humana.

No cenário brasileiro, os direitos a intimidade e a privacidade são tutelados pela Carta Magna, previstos no Título II, do rol de direitos e garantias fundamentais.[47] O inciso X, do artigo 5º, diz respeito à proteção da intimidade e vida privada dos cidadãos, visando obstar a intervenção de terceiros no foro mais íntimo que lhe cabe. Para fins de conceito, comporta considerar a compreensão do ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes acerca dos direitos mencionados, quando esclareceu que “o direito à privacidade teria por objeto os comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, às relações comerciais e profissionais que o indivíduo não deseja que se espalhem ao conhecimento público”,[48] reservando as relações e informações em seu espaço individual. E sobre o direito à intimidade, o eminente ministro acrescenta que “o objeto do direito à intimidade seriam as conversações e os episódios ainda mais íntimos, envolvendo relações familiares e amizades mais próximas”.[49]

Nesse contexto, o constitucionalista enfatiza a indispensabilidade do terreno da individualidade privativa:

A reclusão periódica à vida privada é uma necessidade de todo homem, para a sua própria saúde mental. Além disso, sem privacidade, não há condições propícias para o desenvolvimento livre da personalidade. Estar submetido ao constante crivo da observação alheia dificulta o enfrentamento de novos desafios. A exposição diuturna dos nossos erros, dificuldade e fracassos à crítica e à curiosidade permanentes de terceiros, e ao ridículo público mesmo inibiria toda tentativa de autossuperação.[50]

Analisando-se, pois, o direito à privacidade e intimidade do cidadão, nota-se que são direitos indispensáveis para uma vida humana com dignidade, merecendo proteção constitucional reforçada. Desse modo, demonstrada a importância e relevância dos referidos preceitos constitucionais, não restam dúvidas quanto à necessidade de proteção destes. É indiscutível que a polícia e a autoridade policial não devem, de forma alguma, acessar conversas no aplicativo WhatsApp do agente, sem qualquer autorização judicial, ainda que seja a única forma de se obter prova a respeito do crime naquele momento.

Compreendido dessa forma, resta alcançar, no próximo tópico, a solução para utilizar o aplicativo WhatsApp como meio de obtenção de provas na investigação, já que, conforme anteriormente apontado, é um valioso método para separar as figuras de traficante e usuário, ou, até mesmo, identificar os chefes do tráfico, a fim de dar real condução às tarefas do combate ao narcotráfico.

3.2 LIMITAÇÃO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL

É importante lembrar que os direitos fundamentais não são absolutos, visto que, em algumas situações, podem padecer de restrições. No próprio ordenamento constitucional verificam-se hipóteses em que se permite a limitação dos direitos individuais, como é o caso do direito à vida, que pode ser restringido pela adoção de pena de morte em caso de guerra declarada, e a proteção ao domicílio, para o qual haverá limitação na circunstância de prévia determinação judicial ou em casos de flagrante delito.[51]

As restrições a direitos fundamentais geralmente vêm substanciadas na própria redação constitucional. Tal fato, porém, não ocorre quando o texto assegura o direito à intimidade e vida privada do cidadão. Ainda assim, em virtude desses direitos não se revestirem de caráter absoluto, principalmente quando confrontados com outros valores constitucionais, não há como negar a possibilidade de limitá-los na ocasião em que há interesse do Estado em promover a segurança pública que garante na Constituição.

O constitucionalista Gilmar Mendes justifica as restrições, afirmando que “tornou-se pacífico que os direitos fundamentais podem sofrer limitações, quando enfrentam outros valores de ordem constitucional, inclusive outros direitos fundamentais”.[52] Ou seja, os direitos fundamentais podem sofrer restrições se outros direitos ou valores constitucionais estiverem colidindo entre si. Assim,

[...] evidenciada a colisão de dois direitos fundamentais divergentes ou entre um direito fundamental e um valor constitucionalmente contraposto, o intérprete deverá harmonizar os bens jurídicos em conflito, traçando limites à plena incidência destes para buscar um ponto de equilíbrio que evite o sacrifício total de um em relação ao outro.[53]

No caso da presente pesquisa, os objetos constitucionais em conflito são os direitos à intimidade do agente criminoso, em face ao direito difuso à segurança pública, de modo que, por óbvio, seria mais coerente, e justo, limitar o direito individual do agente que está, em tese, praticando atos contra a segurança da coletividade. Assim, ao invés de dar abertura às atividades policiais e permitir que a polícia e autoridade policial invadam a privacidade de agente apreendido, nota-se a indispensabilidade do procedimento ser precedido de autorização judicial.

Isso porque somente o Poder Judiciário, dotado de imparcialidade nas decisões, está apto a apreciar fielmente o caso, verificando se a restrição dos direitos fundamentais do flagranteado é devida, ou melhor, se há fundadas razões em realizar tal medida, avaliando o caráter de urgência da obtenção da prova e se não há possibilidade de produzir provas por outros meios.

Nesse ínterim, o juiz encontrará amparo no aclamado princípio da proporcionalidade, levando em conta os interesses que estão sendo pautados, a fim de encontrar uma solução constitucionalmente adequada, com base em uma argumentação clara e coerente. Isso significa que algum direito fundamental ou valor constitucional terá de ceder e, neste caso, será restringido o direito à intimidade do agente que está agindo em desatenção às diretrizes legais do país.

Para melhor esclarecer o tema:

A ponderação pode ser conceituada como a operação hermenêutica pela qual são contrabalançados bens ou interesses constitucionalmente protegidos que se apresentam em conflito em situações concretas, a fim de determinar, à luz das circunstâncias do caso, qual deles possui o maior peso e deve prevalecer [...]. A ponderação, como técnica de decisão, identifica-se com a proporcionalidade em sentido estrito, que determina que se coloquem em equação os ônus e as vantagens que defluem da tutela total ou parcial de cada um dos bens jurídicos em conflito [...].[54]

Para isso, a autoridade policial deve apreender o aparelho celular do flagranteado imediatamente após sua prisão e representar junto à autoridade judiciária acerca da quebra de sigilo de dados do smartphone do detido e, se deferida, encaminhá-la à perícia técnica. Esse procedimento não resultaria em qualquer prejuízo para a investigação.

A missão de acessar as conversas armazenadas no aplicativo WhatsApp deve ser incumbida a um perito técnico, tendo em vista que este é um agente oficial do estado, ao qual é legalmente outorgada a tarefa de realizar estudos que lhe forem solicitados, atuando como órgão auxiliar da justiça e cumprindo fielmente as funções que lhe são dadas, já que presta compromisso de bem no exercício da sua função.[55] Ou seja, ao acessar o telefone móvel do agente, o perito analisará apenas o que lhe for solicitado, sem invadir ou divulgar dados que não lhe cabem. Até porque, como órgão auxiliar da justiça, deverá apresentar relatório pormenorizado constando quais dados foram acessados e os horários em que adentrou em cada ponto. E mais: ainda poderá incorrer em sanções penais se agir de forma adversa.[56]

Acerca do tema, tem-se precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, em Recurso em Habeas Corpus 51.531 – RO (2014/0232367-7), entendeu ser ilícito o acesso a dados, bem como a conversas de WhatsApp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.[57]  

Dos votos da discussão, observa-se que o ministro Nefi Cordeiro destacou o artigo 7º, da Lei 12.965/14, que regulamenta o uso da internet no Brasil e prevê, em seu inciso III, a inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial. O ministro ainda acrescentou que “no acesso aos dados do aparelho, tem-se devassa de dados particulares, com violação à intimidade do agente. Embora possível o acesso, necessária é a prévia autorização judicial devidamente motivada”.[58] Nesse ponto, o ministro defendeu a vertente de que as diligências intrusivas devem ser sempre motivadas por uma decisão judicial, devidamente fundamentada.

Por sua vez, a ministra Maria Thereza de Assis Moura sustentou que, de fato, o aparelho celular apreendido serve como importante objetivo da persecução penal, mas reconheceu que deve prevalecer um “elemento de urgência” no acesso aos celulares, para demonstrar a necessidade, adequação e a proporcionalidade na busca exploratória de tais informações.[59]

Ao final, os ministros defenderam ser ilícito o acesso de dados no aparelho celular, especialmente no aplicativo WhatsApp, sem determinação legal.

E essa decisão do Superior Tribunal de Justiça já é tendência entre os tribunais. Recentemente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul pronunciou-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO ÀS CONVERSAS VIA WHATSAPP. VIOLAÇÃO À INTIMIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA DE HIPÓTESE EXCEPCIONAL. 1. A inviolabilidade das comunicações é direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, XII, CF), regulado pelas Leis nº 9.296 /1996 e nº 12.965 /2014. O acesso às comunicações por qualquer meio depende de prévia autorização judicial, demonstrada sua necessidade para a investigação. No caso, não há elemento nos autos que demonstre a imprescindibilidade da interceptação das conversas do paciente no momento do flagrante. Apreendido o aparelho celular do réu e uma vez constatada a imprescindibilidade da medida cautelar, poderia ter havido representação pela quebra do sigilo telefônico à autoridade judicial. Neste contexto, a prova obtida no momento do flagrante, acerca das conversas mantidas pelo paciente no aplicativo whatsapp, mostra-se ilegal, pois ausente prévia autorização judicial ou demonstrativo de sua necessidade. [...].[60] (Habeas Corpus Nº 70074277419, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 09/08/2017).

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais seguiu o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

Tráfico de drogas. Insuficiência de provas. Desclassificação. Conversas mantidas no aplicativo WhatsApp. Autorização judicial.

A extração de conversas mantidas no aplicativo WhatsApp depende de prévia autorização judicial. A prova obtida por esse meio, diretamente pela polícia, sem autorização judicial, ilícita, é nula (CPP, 157). Não serve para embasar condenação. [...].[61]

Portanto, observa-se que já existe certa prevalência do entendimento do STJ de que os acessos aos conteúdos das conversas arquivadas no aplicativo WhatsApp devem ser motivados apenas por decisão judicial, devidamente fundamentada, para evitar desvirtuamento ou excesso da medida empreendida em desfavor do suspeito, impedindo que policiais tenham acesso a dados que não interessam às investigações criminais.

Considerações Finais

As dinamicidades das comunicações humanas trouxeram consigo o aplicativo de mensagens instantâneas WhatsApp. A plataforma dispõe das mais diversas funcionalidades como trocar mensagens, compartilhar imagens, vídeos e áudios, ofertando ao usuário facilidades na hora de interagir com amigos e familiares. No entanto, o uso dessa mídia virtual não está mais associado somente à função de entretenimento, eis que traficantes e usuários de drogas passaram a usufruir dos recursos do aplicativo para fomentar o tráfico ilícito de entorpecentes.

A polícia estatal se vê diante de um novo meio de obtenção de provas para apurar a prática da mercancia ilícita de drogas, utilizando-se da plataforma para alcançar os critérios diferenciadores de traficante e usuário impostos pela Lei 11.343/2006, e, ainda, desvendar os fatos ocultos que circundam a questão do narcotráfico.

No entanto, a polícia não está autorizada a realizar o procedimento em hipótese alguma. As buscas exploratórias no aplicativo devem ser precedidas de autorização judicial e, se permitidas pelo Judiciário, serão realizadas por especialistas, no caso, peritos técnicos.

É importante deixar claro que o Judiciário deve analisar, sobretudo, se não há a possibilidade de a investigação ser realizada por outros meios de prova. Por mais que nenhum direito fundamental possua força absoluta, podendo padecer de restrições quando confrontado com outros valores constitucionais, essas limitações devem ser feitas em caráter isolado, excepcional.

Esse tema ainda suscitará muitos debates na jurisprudência brasileira, a ponto de, quem sabe, regulamentar o procedimento do acesso aos dados constantes do aplicativo mediante legislação infraconstitucional. O que não se pode permitir é uma extração de dados privativos do investigado sem a devida análise pelo Judiciário, o qual deverá observar se não há outros meios para realizar a investigação, e, somente em caso negativo, atender aos fundamentos do princípio da proporcionalidade, colocando em pauta os valores constitucionais que estão colidindo entre si, e assim, podendo autorizar o acesso às conversas armazenadas no aplicativo WhatsApp.

REFERÊNCIAS

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Giovana Pereira Camacho
Pós-Graduanda em Direito Constitucional pela Instituição LFG – término em julho/2019. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – Campus Maringá – dezembro/2017. Advogada.

[1] BRASIL. Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. Diário Oficial, Brasília, 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm> Acesso em: 07 jun. 2017.

[2] GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: lei n. 11343/2006. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 86.

[3] Nesse sentido: JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada – comentários à Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 96; GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Lei de drogas comentada: artigo por artigo: Lei 11.343, de 23.08.2006. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 135 e 163.

[4] JESUS, op. cit., 2010, p. 97.

[5] Ibidem, p. 97.

[6] BRASIL. Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, op. cit., 2017.

[7] Ibidem.

[8] BRASIL. Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. Diário Oficial, Brasília, 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm> Acesso em: 07 jun. 2017.

[9] BRASIL. Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. Diário Oficial, Brasília, 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm> Acesso em: 07 jun. 2017.

[10] MENDONÇA, Andrey de; CARVALHO, Paulo Roberto de. Lei de drogas comentada – artigo por artigo. 3. ed. São Paulo: Método, 2012.p. 254.

[11] Ibidem.

[12] GOMES; BIANCHINI, op. cit., 2013. p. 147.

[13] Se constatado que se trata de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28, da Lei 11.343/2006), a autoridade policial encaminhará o autor do fato para o juízo competente e lavrará termo circunstanciado, conforme previsto no art. 48, §2º, da Lei 11.343/2006. Por outro lado, se o delegado acreditar que o agente se enquadra no artigo 33, da Lei 11.343/2006, será elaborado inquérito policial, conforme artigo 51, da Lei 11.343/2006 (BRASIL. Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, op. cit., 2017).

[14] “A singela apreensão de apreciável quantidade de tóxico não basta ao reconhecimento da traficância, eis que essa quantidade, ainda que sugerindo alguma suspeita, nem sempre dirime a controvérsia sobre ser o infrator traficante ou usuário” (BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação 175.700-3/9, 2ª Câmara Criminal, rel. Des. Canguçu de Almeida, DJ 06/03/1995. Disponível em: < http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad82d9a0000015ee7114248428c1050&docguid=I1a072330e03811df92fe010000000000&hitguid=I1a072330e03811df92fe010000000000&spos=2&epos=2&td=6&context=14&crumb-action=append&crumb-label=Documento&isDocFG=false&isFromMultiSumm=true&startChunk=1&endChunk=1. > Acesso em: 04 out. 2017).

[15] GOMES; BIANCHINI, op. cit., 2013. p. 147.

[16] “O WhatsApp Messenger é uma aplicação multiplataforma de mensagens instantâneas para smartphones que, além de mensagens de texto, permite aos usuários enviar imagens, vídeos e mensagens de áudio de mídia” (VELLOSO, Fernando de Castro. Informática: conceitos básicos. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014).

[17] WHATSAPP é o aplicativo mais usado pelos internautas brasileiros. Disponível em: < http://www.ibope.com.br/pt-br/noticias/Paginas/WhatsApp-e-o-aplicativo-mais-usado-pelos-internautas-brasileiros.aspx>. Acesso em: 18 jul. 2017.

[18] OPINION Box. Disponível em: <www.opinionbox.com>. Acesso em: 18 jul. 2017.

[19] MOBILE Time. Disponível em: <www.mobiletime.com.br>. Acesso em: 18 jul. 2017.

[20] MOBILE Time. Disponível em: <www.mobiletime.com.br>. Acesso em: 18 jul. 2017.

[21] PANORAMA Mobile Time. Disponível em: <http://panoramamobiletime.com.br/> e < file:///C:/Users/Usuario/Downloads/Panorama-Mensageria_AGO2017.pdf>. Acesso em: 10 set. 2017.

[22] Ibidem.

[23] “Tráfico ilícito de drogas e associação para fins de tráfico (art. 33 e 35 da lei 11.343/2006) [...]. Apreensão de 44 gramas de maconha em poder do paciente acondicionada para mercancia – encomenda de entorpecentes via WhatsApp [...]”  (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná. Habeas Corpus 1307163-7. 3º Câmara Criminal, rel. Ângela Regina Ramina de Lucca, DJ 25/02/2015. Disponível em: <https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/169583310/habeas-corpus-hc-13071637-pr-1307163-7-acordao>. Acesso em: 04 out. 2017). “Tráfico de drogas – artigo 33, caput, da lei 11.343/2006 – flagrante em ordem – a análise do flagrante independe de manifestação da defesa – paciente associado à pessoa segregada – utilização do aplicativo Whatsapp Messenger para fomentar a traficância [...]” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Habeas Corpus 14006390420158120000. 3º Câmara Criminal, rel. Des. Francisco Gerardo de Sousa, DJ 11/03/2015. Disponível em: <https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/432903765/habeas-corpus-hc-14014708120178120000-ms-1401470-8120178120000/inteiro-teor-432903783?ref=juris-tabs>. Acesso em: 04 out. 2017).

[24] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Diário Oficial, Brasília, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 07 jun. 2017.

[25] BRASIL. Lei nº 9.296 de 1996. Diário Oficial, Brasília, 1996. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9296.htm>. Acesso em: 08 set. 2017.

[26] Ibidem.

[27] ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação penal especial. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 264.

[28] Ibidem, p. 265.

[29] Ibidem, p. 265.

[30] BRASIL. Lei nº 9.296 de 1996, op. cit., 2017.

[31] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 5. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2017. p. 321.

[32] Ibidem.

[33] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 9.

[34] O doutrinador Renato Brasileiro de Lima tem posicionamento diverso, ao afirmar que “quando a Constituição Federal autoriza a interceptação das comunicações telefônicas, refere-se não só às comunicações telefônicas propriamente ditas como também à comunicação de dados, imagens e sinais através da telemática. Não se pode ficar alheio aos avanços tecnológico-culturais, ampliando as formas de comunicações, privando os órgãos da persecução penal de um importante instrumento de investigação e busca da verdade. [...] A Lei nº 9.296/96 tem seu campo de incidência sobre qualquer forma de comunicação, seja telefônica ou não; versa não apenas sobre conversação telefônica, como também qualquer tipo de comunicação telemática.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 5. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2017. p. 321).

[35] “A criptografia de ponta-a-ponta do WhatsApp está disponível quando você e as pessoas com as quais você conversa estão na versão mais recente do nosso aplicativo. Muitos aplicativos criptografam mensagens entre você e eles próprios, já a criptografia de ponta-a-ponta do WhatsApp assegura que somente você e a pessoa com a qual você está se comunicando podem ler o que é enviado e ninguém mais, nem mesmo o WhatsApp. Isto porque mensagens são criptografadas com um cadeado único, onde somente você e o destinatário possuem uma chave especial para abrir e ler a mensagem. E para uma proteção ainda maior, cada mensagem que você enviar possui um cadeado e uma chave. Tudo isso acontece automaticamente: não é necessário ativar configurações ou estabelecer conversas secretas especiais para garantir a segurança de suas mensagens.” (SEGURANÇA padrão. Disponível em: <https://www.whatsapp.com/security/>. Acesso em: 15 set. 2017).

[36] Os bloqueios foram objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 403, impetrada pelo Partido Popular Socialista (PPS), alegando que a medida fere o preceito fundamental da liberdade de comunicação e expressão. A empresa apresentou petição de defesa sustentando o mesmo argumento do PPS, acrescentando que a ordem de bloqueio fere igualmente o princípio da proporcionalidade ao punir os usuários do aplicativo. (ARGUIÇÃO de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 403. Disponível em: < http://s.conjur.com.br/dl/whatsapp-alega-stf-bloqueios-ferem.pdf> Acesso em: 15 set. 2017).

[37] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Diário Oficial. Brasília, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 11 jul. 2017.

[38] AVENA, Noberto Pâncaro. Processo penal. São Paulo: Método, 2017. p. 138.

[39] BRASIL. Constituição Federal de 1988, op. cit., 2017.

[40] Ibidem.

[41] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Diário Oficial. Brasília, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 11 jul. 2017

[42] BRASIL. Código de Processo Penal. Diário Oficial. Brasília, 1941. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm > Acesso em: 13 jul. 2017.

[43] AVENA, op. cit., 2017, p.139.

[44] BRASIL. Código de Processo Penal, op. cit., 2017.

[45] AVENA, op. cit., 2017. p.157.

[46] LOPES JUNIOR, Aury. Investigação preliminar no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 130.

[47] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Diário Oficial. Brasília, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 11 jul. 2017.

[48] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 280.

[49] Ibidem.

[50] Ibidem.

[51] BRASIL. Constituição Federal de 1988.Diário Oficial. Brasília, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 11 jul. 2017.

[52] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 141.

[53] PUCCINELLI JÚNIOR, André. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 261.

[54] PEREIRA, Jane Gonçalves Reis. Interpretação constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 506.

[55] MARCÃO, Renato. Curso de processo penal. Saraiva: São Paulo, 2015. p. 447 - 448.

[56] “Art. 275. O perito, ainda quando não oficial, estará sujeito à disciplina judiciária.” (BRASIL. Código de Processo Penal. Diário Oficial. Brasília, 1941. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm> Acesso em: 18 set. 2017).

[57] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Habeas Corpus nº 51.531 – RO (2014/0232367-7). Relator Nefi Cordeiro. Sexta Turma. 19/04/16. Disponível em: < http://www.omci.org.br/m/jurisprudencias/arquivos/2016/stj_00070839320148220000_19042016.pdf >. Acesso em: 10 ago. 2017.

[58] Ibidem.

[59] Ibidem.

[60] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus nº 70074277419. Relator Jayme Weingartner Neto. 09/08/2017. Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D70074277419%26num_processo%3D70074277419%26codEmenta%3D7398917+Habeas+Corpus+N%C2%BA+70074277419++++&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&ie=UTF-8&site=ementario&access=p&oe=UTF-8&numProcesso=70074277419&comarca=Comarca%20de%20Canoas&dtJulg=09/08/2017&relator=Jayme%20Weingartner%20Neto&aba=juris> Acesso em: 22  set. 2017.

[61] BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Apelação Criminal20150110901905. Relator Des. (a) Jair Soares. 27/07/2017. Disponível em: < https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/501238530/20150110901905-df-0027045-8220158070001/inteiro-teor-501238552?ref=juris-tabs > Acesso em: 20 set. 2017.


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