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História
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O pensamento de Enrico Ferri e sua herança na aplicação do Direito Penal no Brasil contemporâneo
Maria Paula Meirelles Thomaz de Aquino

Resumo: O presente artigo tem a finalidade de descrever os alicerces da Escola Penal Positiva, suas inovações em relação à Escola Clássica e seu papel fundamental nas diretrizes legislativas de inúmeros países do mundo, inclusive o Brasil. O foco, até então inexistente, no criminoso, em suas “anormalidades” psíquicas, no meio em que ele habita, em suas características antropológicas e genéticas e, por fim, na sua periculosidade, fundamentou o desenvolvimento de institutos como o Exame Criminológico e das Medidas de Segurança que ainda está presente no ordenamento jurídico-penal brasileiro. Dessarte, o artigo pretende esclarecer a origem de tais institutos para compreender seu funcionamento e suas práticas na atividade jurídica atual.

Palavras-chave: Escola positiva; Enrico Ferri; periculosidade; penas indeterminadas; ciências naturais; medidas de defesa social; determinismo; responsabilidade social.

Sumário: Introdução – 1. Surgimento do pensamento positivo-criminológico e suas bases fundamentais: 1.1 O método experimental ou indutivo; 1.2 Determinismo e negação do livre-arbítrio; 1.3 Responsabilidade Social e as medidas de defesa social – 2. Periculosidade inserida no conceito de Enrico Ferri: 2.1 Responsabilidade social e defesa social; 2.2 Adaptabilidade da sanção ao criminoso; 2.3 Periculosidade social (anterior ao crime) e criminal (após o crime); 2.4 Avaliação da periculosidade do agente criminoso; 2.5 Instituição de penas por prazo indeterminado – 3. Herança do pensamento de Ferri no Brasil de outrora e contemporâneo: 3.1 Exame criminológico; 3.2 Medidas de segurança no Brasil – A (des)necessidade de prazos mínimos e máximos de sua duração – Conclusão – Bibliografia.

Introdução

Dentro de um contexto fortemente permeado pelas ciências naturais, o positivismo de Augusto Comte e as ideias evolucionistas de Darwin e Spencer tiveram grande relevo. Tal período, conhecido como “Científico”, trouxe à tona ideias e avanços relacionados à Sociologia, Antropologia, Psiquiatria, Biologia e, dessarte, proporcionaram grande influência às diversas disciplinas correntes. Logo, o Direito Penal não conseguiu escapar a tal explosão cientificista da época.

O empirismo e o método indutivo de estudo no âmbito acadêmico tiveram seu ápice no século XIX, e a Escola Positiva no Direito Penal começou a se desenvolver em fins do mesmo século. Com o intuito de se adequar aos padrões cientificistas da época, os fundadores de tal Escola desenvolveram teorias nas quais todos os elementos, conceitos e técnicas utilizadas pelas ciências naturais pudessem ser integralmente aplicados no âmbito jurídico-penal existente.

Os principais autores dessa corrente filosófica do Direito Penal são: Cesare Lombroso, Enrico Ferri, Rafael Garófalo. Suas ideias estiveram presentes na criação de inúmeros Códigos Penais pelo mundo, e tiveram relevante importância na América Latina, em especial no Brasil.

Este artigo tem o escopo de salientar a responsabilidade dessa corrente de pensamento do século XIX na feitura de nossas leis, tanto as de outrora, como as atuais.

1. Surgimento do pensamento positivo-criminológico e suas bases fundamentais

O cenário primordialmente cientificista de meados do século XIX trouxe a ideia de que nada poderia ganhar status de ciência se não fosse devidamente comprovado pela experiência. A Escola Clássica, em vigor até o dado momento, era oriunda do Iluminismo e, assim, o Direito “preexistente ao Homem e dado pelo Criador, não chegava a esse patamar, pois dependia para sua compreensão muito mais de um ato de fé do que de constatação científica”.[1] O estudo do Direito Penal, portanto, para ganhar o status de “Ciências Criminais”, deveria modificar suas vertentes e métodos de estudo e análise do fenômeno criminal.

Ademais, não somente por isso, mas para ser um contraponto à Escola anterior que, como afirmavam os positivistas, não estava sendo útil à sociedade e sua metodologia de lidar com a criminalidade já era arcaica e ineficiente, e  o aumento seu estava em nível exponencial.

Segundo Ferri, “Até o presente, a escola clássica, por consequência do pensamento segundo o qual o delito, ao ser efeito de uma vontade que abusava de sua liberdade, devia estar prevenido ou reprimido por uma sanção penal que se dirigira contra a vontade mesma e apropriado a reafirmar o direito violado e a restabelecer a tranquilidade turbada, até o presente, digo, a escola clássica havia reduzido a função de defesa social a ser única e exclusivamente um ministério penal e repressivo (...)”.[2]

Admitia, também, que a forte tendência da época em desenvolver inférteis teorias ecléticas com o escopo de conciliar ideias do velho pensamento com as que estavam emergindo na sociedade jurídica e acadêmica (a Escola Positiva) somente provaram que o velho pensamento clássico já estava morto, arcaico, vago, e que nada mais o faria ressuscitar. No que tange à teoria da responsabilidade penal, Ferri considerava que tais teorias eram apenas “variações verbais” do velho tema da responsabilidade moral, baseada por elas sobre a liberdade moral, não absoluta e, sim, relativa e limitada.[3]

Nesse ínterim, a mudança do foco do estudo do Direito Penal foi radical. O conceito de crime, com o advento das ideias de Ferri, v.g., toma outros contornos e deixa de ser uma fórmula “sacramentada” com viés puramente jurídico e abstrato, como pregava Francesco Carrara, e passa a ser um ato imbuído de complexidades tanto individuais quanto sociais para essa linha de pensamento jurídico-criminal. Assim explica Jiménez de Asúa: “Os positivistas comprovaram que a ação punível é um ato natural e social, motivados por três ordens de fatores: antropológicos, físicos e sociais. Portanto, o delito é, ao mesmo tempo, um fenômeno individual e um fenômeno social ”.[4]

Era imprescindível, na visão dos positivistas, o foco no ser humano, no delinquente, de tal forma que a compreensão do seu meio ambiente e os fatores que o levaram a delinquir serão, pois, objetos de estudo. A ciência positiva não se limitou somente a mera descrição dos fatos, mas, também, a explicação das causas. Dessa forma, entender e estudar o homem delinquente (tanto em quesitos físicos, antropológicos ou sociais) era trivial para poder puni-lo de maneira eficaz e, assim, reduzir a taxa de criminalidade existente.

A aplicação do positivismo penal se dá de acordo com os seguintes preceitos mencionados e discutidos abaixo:

1.1 O método experimental ou indutivo

A partir da observação do meio social, das características antropológicas do delinquente e da sua personalidade, é possível o diagnóstico dos fatores internos e externos que motivaram a conduta criminosa. De modo que, como será explanada mais adiante, a aplicação da pena será mais eficiente, de acordo com os positivistas, pois será enquadrada à personalidade do criminoso, isto é, ao seu grau de periculosidade.

O método desenvolvido era, portanto, o indutivo, em clara oposição ao método dedutivo utilizado pelos clássicos. Esses últimos, por meio de uma perspectiva generalizada e constante do comportamento humano, dispensavam o estudo aprofundado do delinquente, pois ele era perfeitamente independente nas suas escolhas (bem ou mal), despido de causas endógenas ou exógenas que determinariam seu comportamento. Sustentavam que havia uma ordem moral obrigatória para todos, sendo necessário o cumprimento das normas oriundas dessa ordem para o equilíbrio social. Dessarte, cabia ao Direito Penal apenas retribuir o mal cometido pelo infrator com o instrumento da pena.

Em contrapartida, os positivistas, através de um olhar particular, supostamente imparcial e individualizado em relação a determinado crime ou criminoso, constatavam resultados que eram, em seguida, generalizados e, analogicamente, se tornavam fórmulas matemáticas, químicas ou físicas, aplicáveis a todo caso concreto.

Precisamente, para os partidários da escola positiva, a essência de sua doutrina reside no método instaurado. Desde a obra de Lombroso, os livros desenvolvidos pelas novas tendências antropo-sociológicas se distinguem, a mais superficial inspeção, dos construídos com o método claramente lógico-abstrato: mapas, gráficos, fotografias e desenhos se ostentam em suas páginas.”[5]

Anota Thompson também que:

O objeto da ciência positiva tem que ser de modo estável, definido, absoluto. Ora, a definição das infrações pelos preceitos legais caracteriza-se pela fluidez, pela mutabilidade, pela extraordinária variação em função de sua colocação em termos de tempo/espaço.

Agir de certa maneira pode ser crime hoje e aqui, mas pode ser lícito hoje lá ou tê-lo sido aqui ontem ou vir a sê-lo aqui amanhã. Como observou um autor: ‘Uma criminalidade que é regulada em parte pela cronologia, em parte pela longitude, não se presta facilmente para uma discussão científica.’”[6]

Em relação à imparcialidade do cientista proposta pelos positivistas, o que tem por desiderato uma espécie de neutralidade na observação e concretização de suas pesquisas, é alvo de críticas contundentes. Uma delas é oferecida também por Thompson que deixa transparente o problema da interpretação de fenômenos humanos de criminalidade e, portanto, complexos, à luz das ciências naturais e exatas.

Com efeito, o sucesso do método empírico ou positivo depende, medularmente, da neutralidade e desinteresse por parte do sujeito quando da captação dos elementos relacionados com o objeto do estudo, de sorte a conseguir apreendê-los em sua realidade. Da certeza e pureza dos dados assim recolhidos é que se poderá sistematizar o conhecimento obtido, dele retirando todas as consequências encaminhadoras à ampliação da área pesquisada. Como, contudo, será possível encontrar neutralidade por parte do cientista enquanto trabalha no terreno das ciências humanas?[7]

Com a crítica posta, a questão que se constrói é: como um ser humano, dotado de características tais que o fazem ser semelhantes aos outros, por óbvio, tem a capacidade de se mostrar imparcial aos fatos criminosos que são cometidos também por humanos? Ele investiga, portanto, seu próprio eu; sendo parte do objeto investigado.[8]

Acrescenta, ademais, “Como ser social – ou, para usar expressão mais elucidativa, ser político – é-lhe impossível descartar toda essa gama de circunstâncias condicionantes, a ponto de conseguir visualizar o meio a que pertence como alguma coisa que não lhe diz respeito e, dessa forma, observá-lo com a distância necessária para fazê-lo um objeto alienado de seus interesses: ‘(...) algo como se uma ameba saltasse rapidamente da lâmina de um microscópio para o visor, e do visor para a lâmina, tentando observar a si própria’. Só na mais cândida das abstrações será viável conceber alguém capaz de enxergar o grupo humano sem fazê-lo através de representações de valor (...)”.[9]

1.2 Determinismo e negação do livre-arbítrio

Outra contribuição da visão naturalista foi a ideia de que o homem é incapaz de tomar suas próprias decisões com plena liberdade. Com o advento das experiências biológicas, avanços nas pesquisas em genética e maior atenção ao meio social foi possível o argumento dos estudiosos de que o homem é, na realidade, determinado por causas diversas como algumas formas de patologia, desvio psicológico, meio social miserável ou não propício a uma boa educação, entre outras. A Escola Positiva nega a autodeterminação do homem, portanto.[10]

Ferri, como grande exemplo, desenvolveu a famosa classificação da variedade de criminosos, entre eles, o criminoso nato que, de acordo com o criminalista brasileiro, Cândido Motta:

Sobre a these proposta ao Congresso de Roma, LOMBROSO, FERRI e MARRO apresentaram os seus relatorios que, na essência, são uniformes quanto reconhecimento de certas variedades de criminosos.

Do relatório de Ferri, que é o mais desenvolvido, se deduz que os criminosos são:

1.º Natos ou instinctivos, que se distinguem pela falta congênita do senso moral e pela imprevidência das consequências de suas acções.

Os assassinos e ladrões são os typos mais communs dessa classe. A falta de senso moral denuncia-se pela insensibilidade manifestada perante os soffrimentos e os damnos causados às victimas, e perante os seus soffrimentos e os dos cumplices ; e tambem pelo cynismo ou apathia do criminoso no correr do processo e nas penitenciarias, facto que determina muitos outros symptomas psychologicos secundarios como a nenhuma repugnancia à idéa do delicto, a falta de remorso depois de perpetrado este.

Da imprevidencia resultam as manifestações imprudentes, anteriores e posteriores ao crime, e a indifferença pelas penas comminadas na lei (sic).[11]

Isso demonstra a inclinação dos caracteres biológicos e hereditários na conduta do agente pelas ideias positivistas em voga. Além de Cândido Motta, o também jurista brasileiro, Moniz Sodré, faz uma interessante citação de um biólogo o qual demonstra a aplicação de sua disciplina no comportamento do criminoso e na dependência do mesmo às heranças genéticas:

“À GONÇALO MONIZ tomamos as seguintes palavras escriptas com a elevação de vista e criterio superior de um biologista affeito às sciencias experiementaes , nas quaes está contido, sobre o assumpto, todo o nosso pensamento: ‘Não ha espontaneidade nos phenomenos vitaes: desde o simples movimento ameboide do protozoario até a mais elevada manifestação da actividade psychica humana, até o acto voluntario, consciente e deliberado, tudo, como no mundo inorganico, é o resultado, a reacção fatal, mais ou menos proxima ou remota, de determinadas provocações ou excitações, simples ou multiplas. O acto voluntario, do mesmo modo que qualquer phenomeno cosmico, está, em suma, subordinado à severa lei do determinismo.’ (sic)”[12]

1.3 Responsabilidade Social e as medidas de defesa social

A corrente filosófica anterior à positiva pregava a noção de responsabilidade moral, em que o criminoso, por ser livre e independente nas suas escolhas, opta pela desestruturação da ordem legal e moral estabelecida pelo legislador, e, assim, comete o delito. De tal feito, o agente do crime deve ser punido com uma pena (castigo) correspondente ao fato cometido, tendo essa função meramente retributiva do mal causado.

Em contrapartida, a corrente positiva se desprende da responsabilidade moral do indivíduo, de sua autodeterminação (como já foi visto) e coloca como o cerne da responsabilidade a sociedade em si. Dessa forma, como já dizia Ferri, o homem só comete delitos porque vive em sociedade, sendo essa perfeitamente responsável para se defender contra eventuais ameaças.

Jiménez de Asúa deixa claro que, ao passo que o indivíduo é fatalmente determinado por fatores externos ou internos a cometer algum delito, a sociedade também é igualmente determinada a defender suas condições de existência.[13] A partir dessa assertiva é possível fazer a conexão entre responsabilidade social e medidas de defesa social.

Essas últimas foram desenvolvidas para substituir a pena-castigo. Sua finalidade precípua é defender a sociedade com certo caráter preventivo. Ao atestarem a ineficácia da sanção meramente retributiva, os estudiosos vislumbraram outras finalidades as quais pudessem, além punir pela conduta infratora, impedir sua perpetuação. Estimularam, assim, a finalidade preventiva, adotando a inocuização e o tratamento como meios efetivos de proteção social.[14]

Partindo da ideia de que o criminoso é influenciado tanto por fatores endógenos quanto exógenos no cometimento de um crime, é imprescindível que haja um tratamento coerente e eficaz que impeça uma provável reincidência. Ele deverá ser “corrigido” por meio das medidas de defesa social. Como salienta Ferri,

Sob o ponto de vista natural não pode ser delinquente senão quem seja um anormal. Anormal por condições congênitas ou adquiridas, permanentes ou transitórias, por anormalidade morfológica ou bio-psíquica ou por doença, mas sempre, mais ou menos, anormal”.[15]

Desse modo, o criminoso, dotado de anormalidades, será colocado em isolamento durante um período indeterminado (tudo depende de sua “melhora” ou “cura”) para que, findo esse prazo, retorne ao meio social com plena capacidade de interagir e se relacionar com outros indivíduos sem possíveis ameaças para estes.

A doutrina positivista, em sua forma sociológica, foi a que obteve grande sucesso, como exemplo, no âmbito penal soviético. Enrico Ferri já dizia, pouco tempo antes de falecer que, “como realização concreta de seu sistema, estão os Códigos Penais Soviéticos de 1922 e 1926”. O jurista e professor de Direito Penal Donnedieu de Vabres acrescenta que esse sistema trouxe, com efeito, a noção de responsabilidade legal – ao invés da responsabilidade moral – do delinquente e a substituição das penas por “medidas de defesa social”.[16]

2. Periculosidade inserida no conceito de Enrico Ferri

O único fundamento da imputabilidade individual (responsabilidade legal) é ter cometido um crime. E isto, para a justiça penal; enquanto que para a polícia de segurança, o fundamento jurídico das providências preventivas é justamente a periculosidade social (com respectiva anormalidade fisio-psíquica, que torna os indivíduos inadaptados à vida livre) mesmo antes e independentemente da execução de um crime.” [17]

A partir desse trecho da obra Princípios de direito criminal de Enrico Ferri, traçarei os pormenores desse pensamento, sua justificativa e sua aplicação na prática judiciária e interpretativa, que se disseminou pelos Códigos de diversas nações, inclusive no Brasil, que levariam o Direito Penal não ao estudo do fato, mas sim ao estudo de quem o cometeu: o “Direito Penal do Autor”.[18]

2.1 Responsabilidade social e defesa social

O critério positivo de responsabilidade penal se baseia na premissa de que só há direito em uma sociedade e só há sociedade onde existe o direito como instrumento de defesa social. Dessa maneira, Ferri deixou claro sua negação total à responsabilidade moral do criminoso para, assim, sustentar seus argumentos em prol de uma responsabilidade social:

Todo homem é sempre responsável por qualquer ação antijurídica realizada por ele, unicamente porque e enquanto vive em sociedade.”[19]

Isso se explica pela coordenação e união das ciências naturais e morais que demonstram que o homem não deve ser considerado como um ser em si mesmo, individualizado, mas, sim, um membro da sociedade em que habita, um elemento dela. Ferri faz a interessante comparação com um organismo biológico explicando que, como as células, os tecidos, os órgãos não têm existência biológica no corpo do animal a não ser como partes de um conjunto; ao passo que, o homem, a família, a comunidade não têm a existência sociológica senão como membros de uma sociedade mais vasta. [20]

A sociedade ou o Estado, em sua expressão jurídica, tem a necessidade natural de se defender e de se conservar a qualquer momento em que esteja numa situação de desconforto ou perigo. Como qualquer animal o faria. O indivíduo determinado pelas condições já expostas (motivos físicos, antropológicos ou sociais) sofrerá a reação da sociedade, porém, não como sacramentavam os clássicos na sua forma de punição meramente retributiva. Tal reação se dará porque os atos foram cometidos no convívio social e, por isso, a sociedade (ou Estado) terá, em conformidade com um “determinismo universal” de castigar ou defender sua integridade.[21]

Se o delinquente obedecesse a uma necessidade moral e se o Estado fosse moralmente livre, é certo que toda pena infligida por este a um ato que não pudesse deixar de ocorrer seria absurda; mas se o Estado também, ou quem o represente, se encontra na necessidade de castigar, isto é, de se defender, então tudo chega a ser lógico e natural, se conforma perfeitamente com o determinismo universal.”[22]

Assim, a partir do que foi supramencionado, passarei a analisar o processo de aplicação da pena ao agente criminoso e de que forma ele é definido em lei.

2.2 Adaptabilidade da sanção ao criminoso

Ferri frisou em sua teoria que o crime não deve ser analisado como um ente jurídico, como dizia Francesco Carrara, mas sim como um fenômeno social determinado por causas naturais. Dessa forma, a pena a ser cominada ao delito deve visar, impreterivelmente, o criminoso, e não o delito. As formas retributiva e mecânica de sanção penal com um olhar circunscrito ao crime teriam de ser eliminadas. A hermenêutica teria de ser manuseada de outro modo capaz de compreender o indivíduo infrator e tornar a pena, de fato, útil a ele.

O caminho passa a ser invertido e as ideias de Marquês de Beccaria, como grande expoente do Iluminismo, tornam-se retrógradas. Assim sistematiza em seu livro Dos delitos e das penas:

O juiz deve fazer um silogismo perfeito. A maior deve ser a lei geral; a menor, a ação conforme ou não à lei; a consequência, a liberdade ou a pena. Se o juiz for constrangido a fazer um raciocínio a mais, ou se fizer por conta própria, tudo se torna incerto e obscuro.”[23]

Com o criminalista italiano, toda essa vertente sofre mudanças. A pena deve servir e se adequar perfeitamente ao indivíduo criminoso pelo crime por ele perpetrado, com o escopo de prevenir possíveis reincidências. A sanção não deve ter como foco o fato criminoso. Esse será apenas uma “condição preliminar de procedibilidade (punibilidade)”.

Tal individualização deve ser feita pelo juiz, demonstrando a inversão do pensamento de Beccaria, em suma, do pensamento clássico.

Pelo que, até quem, muito embora ecleticamente insistisse sobre a ‘individualização da pena’, distinguido-a em individualização legal-judiciária-administrativa, declarou que não pode existir uma ‘individualização legal’. E isso pela formalistica (sic) razão de que a lei, devendo estabelecer ‘normas gerais e impessoais’, não tem possibilidade de individualizar o criminoso, o que pode fazer-se sómente (sic) pelo juiz e depois na execução da sentença.” [24]

Para Ferri, a vida e a ciência trouxeram como imposição à justiça penal não mais a observação da relação jurídica de infração da norma penal, com suas consequências jurídicas já previstas, mas também e, sobretudo, a expressão da personalidade do agente criminoso. Tal argumento é justificado, pois a causa primordial e provável para um crime futuro é a personalidade psíquica do agente. A sanção será útil, assim, tanto para defesa social, como para cura ou tratamento do criminoso respeitando suas particularidades. Ademais, transparece aqui sua função preventiva.

Nesse ínterim, a individualização penal se dá de acordo com a maior ou menor periculosidade do indivíduo, isto é, circunscrita a sua personalidade que será apreciada e constatada pelo juiz criminal. Dependendo do seu grau de periculosidade – que será examinado a partir da “exterioridade física da sua acção (sic) e desta chegar à sua intimidade psíquica” – será possível individualizá-lo na lei, no julgamento e na execução da condenação.[25]

Contudo, ressalta Ferri, todos, sem distinção, deverão receber uma sanção pelo único fato de ter cometido um crime, reafirmando, assim, a teoria da responsabilidade social, em que a sociedade é a plena detentora dos direitos de se conservar na forma que acreditar ser válida. Cada delinquente teria diferentes condições biopsíquicas e seria tratado de maneiras diversas pela defesa social: criminosos adultos em relação aos menores; criminosos ocasionais e não reincidentes em relação aos habituais; o louco delinquente de modo diverso do criminoso instintivo.[26]

É possível aferir que, de acordo com seu posicionamento, todos os membros da sociedade que cometem ações antissociais, em seu grau de periculosidade específico, são anormais. Deverão suportar as respectivas sanções para assegurar, como ele mesmo diz, “o mínimo de disciplina social, sem o que não é possível nenhum consórcio civilizado”.[27]

A demonstração dos clássicos de que a pena somente terá eficácia quando cominada àqueles capazes de entender seu escopo e sua coação psicológica, sendo excluídos taxativamente os loucos, menores, embriagados e surdos-mudos (como sustentava o Código Penal italiano em 1931, em voga na época da publicação da obra de Ferri) foi rebatida pela Escola Positiva por meio da argumentação científica de que todo homem delinquente é um anormal. Ferri afirma ser incontestável, ademais, a anormalidade psíquica, ainda que ínfima, que o “homem normal”, isto é, o homem não criminoso apresenta. Ela somente não é exteriorizada pelo motivo determinista de que ele “sabe se adaptar ao ambiente em que vive” e também pela responsabilidade social, no que tange ao respeito às normas exigidas na sociedade com o escopo único de manter a ordem e a defesa.

O “homem delinquente” não detém desse bom senso existente no “homem normal”. Suas anormalidades psíquicas, portanto, “não só são mais graves, mas, sobretudo são mais numerosas no mesmo indivíduo”.[28] Assim, no momento da ação criminosa, há falhas relevantes na atividade psíquica do agente, demonstrando sua incapacidade de se adaptar ao ambiente e às condições de existência social. Esse desvio mental está, portanto, perfeitamente vinculado à ação delituosa. Ferri explica com exemplos das categorias antropológicas:

Serão diversas as graduações deste defeito de adaptação psíquica ou deste anormal funcionamento da actividade psíquica do delinquente passional (por exemplo, por honra ofendida) ao delinquente ocasional (réu, por exemplo, de leve furto simples), até ao delinquente nato ou louco (réu, por exemplo, de parricídio), mas a anormalidade psíquica é inseparável da acção (sic) delituosa. Naturalmente estas gradações diferentes de intensidade, fazem com que a lei penal possa dar normas especiais sómente para os mais graves e aparatosos (delinquentes loucos, natos, habituais, passionais, menores), considerando a maioria dos criminosos (ocasionais) atingida apenas por leves e não acumuladas anomalias. (sic)”.[29]

A Escola Criminal Positiva trouxe, ademais, o que Ferri denominava “inovação metódica e funcional na justiça penal, teórica e prática” no exame da lei, do processo penal e da execução penal. Contudo, esse exame se dava, também, de acordo com a categoria antropológica do criminoso já prevista no texto legal e que desencadeava no momento da execução penal.

Na lei, quer dizer, nas normas gerais que a constitui, o delinquente vem individualizado, não só – indirectamente (sic) – pela diversa gravidade do crime praticado, mas sobretudo e directamente (sic) pela diferente categoria antropológica, que é sempre por si mesma índice de uma diversa temibilidade, e pela medida desta, segundo as circunstancias (sic) de maior ou menor periculosidade, além das circunstancias especificas (sic) modificadoras de cada crime ou delito e além de seus elementos constitutivos.

No processo penal, o delinquente vem individualizado com o exame particular das circunstancias objectivas (sic) do crime e das condições pessoais do seu autor, antes, durante e depois do facto (sic).

Na execução da condenação, o delinquente, segundo a sua individualização contida na sentença, vem destinado a um ou outro estabelecimento entre os da espécie estabelecida na sentença e, portanto vem sujeito ao tratamento higienico (sic), educativo, disciplinar, juridico (sic) e econômico que melhor corresponda à sua personalidade, que pode ser mais ou menos readaptável à vida social ou incorrigível ou incurável.”[30]

2.3 Periculosidade social (anterior ao crime) e criminal (após o crime)

A priori, vale ressaltar a diferença entre periculosidade social e periculosidade criminal. Aquela tem por finalidade uma avaliação preventiva, isto é, uma defesa social anterior à própria ação ou crime perpetrado. A última vincula-se ao crime já consumado, isto é, uma avaliação repressiva (“perigo de recidiva”). Aquela independe da execução de um crime e tem como foco a temibilidade do agente (“perigo de crime”). Para justiça penal e, portanto, no que tange à periculosidade criminal, o que importa é ter o agente cometido ou tentado cometer um delito e, dessa forma, é de suma importância que ele seja readaptado à vida social por intermédio de uma sanção/pena com prazo indeterminado.

Para a defesa preventiva distinguem-se os cidadãos em perigosos e não perigosos: para a defesa repressiva todos os delinquentes são perigosos, se bem que em grau diverso.”[31]

Houve críticas e objeções contumazes aos positivistas (em especial, Enrico Ferri) feitas pelos neoclássicos no que concerne aos dois principais problemas do seu critério de análise da periculosidade do agente: a incerteza de sua definição legal e o arbítrio do juiz ao apreciá-la.

No que tange à primeira objeção, Ferri constata que ela tem por foco a periculosidade social, em que se tem em vista a polícia de segurança e o “perigo do crime”. Contudo, a periculosidade que interessa à justiça penal é a criminal, que aplicará a sanção ao crime já perpetrado e se fundamentará a partir de circunstâncias reais e pessoais para que avaliação do grau de periculosidade seja concretizada. Tal avaliação, de acordo com Ferri, não deixará de ser mais complexa e difícil que a “avaliação probatória dos processos indiciários”.

Ferri cita a resposta de Grispigni a tal censura que diz que ela se dirigiria aos juízes que têm por escopo, ao aplicar a pena, a prevenção geral (intimidação geral), utilizando os réus apenas com intermediários para tal fim.[32]

Em suma, a sanção deveria ser adequada ao criminoso tanto em uma análise moralmente culposa (como preferiam os clássicos) quanto na sua potência ofensiva (periculosidade criminal), reiterando a necessidade da prática de um crime para tal feito.

Em relação à segunda objeção, Ferri tem o seguinte argumento:

Certamente o substituir, na justiça penal, ao critério objectivo (sic) do crime o critério subjectivo (sic) do delinquente, leva necessariamente as mais amplas faculdades de indagações e de apreciações por parte do juiz: mas isto não pode constituir uma ofensa aos direitos do indivíduo, se se (sic) pensar que nós invocamos uma magistratura penal, distinta da civil, com adequados conhecimentos tecnicos (sic) acêrca (sic) do homem delinquente”.[33]

2.4 Avaliação da periculosidade do agente criminoso

É imprescindível que haja, para qualquer avaliação, o respeito a determinados critérios previamente estabelecidos para que se garantam os efeitos desejados.

No que concerne à avaliação da periculosidade do agente, Ferri propõe três critérios fundamentais: (1) gravidade do crime; (2) motivos determinantes; (3) personalidade do agente.

Vale salientar que Ferri deu ênfase e relevância aos dois últimos, dispensando ao primeiro o valor essencial para determinação da periculosidade criminal, pois o fato criminoso pode ser insignificante, como um furto de um alimento, contudo, o indivíduo pode ser potencialmente perigoso (loucos, menores, habituais, instintivos, v.g.). E, ao contrário, um crime pode ser considerado gravíssimo, porém o “delinquente” tem o mínimo grau de periculosidade (crimes passionais, v.g.).

Em todo crime há um aspecto causal, qual seja, a lesão a um bem jurídico ou quando esse é posto em perigo. Ademais, há um aspecto sintomático, que seria a própria tendência criminosa do indivíduo, sua periculosidade. Frisa-se que este último tem uma “importância preponderante”.[34]

Os motivos determinantes dão o significado moral e jurídico a todo o ato humano”.[35] São os móbeis para fomentar o ato criminoso, podendo ser motivos: sociais ou antissociais; legítimos ou ilegítimos; egoístas ou altruístas.

A personalidade do criminoso é o cerne da constatação do grau de periculosidade. Nesse critério são inseridas probabilidades científicas, caracteres genéticos, individualidade biopsíquica, isto é, ele será analisado como um ser-vivo em sociedade, mas com métodos laboratoriais. Dependendo da personalidade, será submetido a um tratamento que se enquadre às suas peculiaridades.

Além desses dados, cabe aqui reiterar que há o enquadramento do criminoso às diversas categorias antropológicas previstas em lei.

Por mais absurdas que pareçam tais ideias, jamais devemos estudá-las e interpretá-las com uma perspectiva filosófica contemporânea do século XXI. Devemos entender o contexto que propiciou seu surgimento e observar a “evolução” desenvolvida até os dias de hoje.

Em um trecho da obra, Ferri sugere um estudo de personalidade do indivíduo desde a formação escolar, demonstrando a acentuada incoerência aos olhares de hoje, porém, a plena coerência na visão do século XIX.

Como já acentuei, se – além de especiais institutos de estudo bio-psíquico da individualidade humana – nas escolas populares, por onde passa toda a população masculina e feminina de um Estado, este instituísse uma cedula individual, confiada aos mestres e aos médicos escolares, para fixar – com os metodos tecnicos da pedagogia antropologica – os dados mais caracteristicos da personalidade fisica, moral, intelectual de cada aluno, para lhe precisar as tendencias e atitudes com relação à conduta social e ao trabalho; e se a este censo geral, se acrescentasse – como já fez o Governador de Roma – o especializado para os estudantes deficientes anormais, não só intelectualmente, mas sobretudo moralmente (candidatos à delinquência), é evidente que a defesa preventiva (...) e a defesa repressiva teriam à sua disposição dados abundantes e seguros sobre a personalidade e periculosidade de todo o cidadão, que com a própria conduta irregular ou defeituosa reclama sobre si a necessidade de providências preventivas e repressivas (sic)”.[36]

É transparente a observação de que, com esse tipo de sugestão para facilitar a defesa do Estado/sociedade, o método de apreciação da personalidade se dá essencialmente com a tendência ou não de cometer crimes. “O crime é um resumo da personalidade do agente e dela é quasi um simbolo vivo. (sic)”.[37]

Em agosto de 1925, o Congresso Penitenciário Internacional de Londres exprimiu sobre a necessidade de que todos os indivíduos condenados fossem sujeitos a um exame físico e mental (como se instituiu no Brasil, o chamado “exame criminológico”) por médicos experientes e especializados nesse ramo, ademais, a imprescindibilidade de se instituir um laboratório em cada penitenciária. “Este sistema contribuirá para determinar as causas biológicas e sociais da criminalidade e para precisar o tratamento adaptado a cada delinquente”.[38]

Conclui-se, portanto, que a personalidade do criminoso atestada pela sua individualidade biopsíquica fornece dados suficientes para a graduação da periculosidade, em torno do qual a gravidade do crime e os motivos determinantes serão de grande valia para se chegar ao objetivo final: adaptação legal da sanção ao criminoso.

2.5 Instituição de penas por prazo indeterminado

Após a constatação da categoria do criminoso prevista em lei e o seu maior ou menor grau de periculosidade, cabe ao Juiz estabelecer o prazo da condenação. Nos parâmetros da Escola Positiva e nas palavras de Ferri, a indeterminação do prazo de duração das penas pareceu ser o melhor remédio para a eficácia da justiça penal.

A medida fixa de pena mínima e máxima para um “modelo geral de criminoso” seria totalmente equivocado, a começar pela fixação prévia de um limite, sendo que é impossível ter a noção de quando o delinquente se readaptará à vida livre e se um dia será readaptado. Dessa forma, os positivistas propõem o tratamento até o momento que for necessário, sendo perfeitamente cabível um sequestro perpétuo para criminosos sem possibilidade de “cura”. Em relação ao “modelo geral de criminoso”, Ferri acredita ser este utópico, pois os criminosos têm características físicas, psicológicas, antropológicas que se diferem de um para outro, por óbvio. Portanto, jamais devem ser tratados e sancionados da mesma forma.

O trecho abaixo transcrito integra a obra Sociologia criminal de Ferri e o próximo, a obra do mesmo autor, Princípios de direito criminal, demonstram a mesma ideia, sendo que o segundo faz a comparação do juiz ao médico e da penitenciária ao hospital, reiterando as ideias de “anormalidade”, “doença”, “cura”, “tratamento”, utilizadas nas ciências biológicas, que fazem com que o estudo do Direito Penal seja uma “anatomia jurídica”.[39]

Para todo delito cometido, o problema penal não deve, de modo algum, consistir em fixar uma certa dose de pena, que se acredita proporcionada à falta do delinquente: deve reduzir-se a decidir se, dadas as condições objetivas do ato (direito violado e dano causado) e as condições subjetivas do agente (motivo determinante e categoria antropológica) é necessário separar o indivíduo do meio social, para sempre ou por tempo maior ou menor, caso o condenado se mostre readaptado ou não ao meio social; ou se deve contentar-se simplesmente com uma reparação rigorosa do dano causado.”[40]

Quando o juiz, presentemente – através dos cálculos das frações aritméticas para mais ou para menos – condena um criminoso, por exemplo, a 9 anos, 7 meses e 20 dias de prisão, o absurdo do sistema é evidente, como se à porta do hospital o médico prefixasse os meses ou os dias de permanência do doente, que tem de ficar aí até o fim do prazo, mesmo se for curado antes, ou que tem de sair do hospital no termo designado, mesmo se ainda não estiver reestabelecido.”[41]

Logo, sua duração era decidida no decorrer da aplicação da sanção.

Jiménez de Asúa também, no seu livro El estado peligroso defende a instituição de penas e medidas de segurança indeterminadas em relação ao seu caráter provisório, pois quaisquer sentenças que decretem o estado perigoso do agente devem ser sujeitas a modificações ou reformas, sendo inadmissível a “santidade da coisa julgada”. E assim, a justiça seria feita, de acordo com ele, impedindo que os criminosos ficassem isolados em um tempo superior ao que realmente necessitavam para sua readaptação social. Em contrapartida, aos criminosos que necessitavam de um tempo maior ao que seria previsto por uma pena fixa, ou até um sequestro absoluto, como determinava Ferri.

Asúa também afirma que, em casos de erro na apreciação da periculosidade do criminoso, deveria ser decretada imediatamente a inexistência de perigo, mesmo quando o condenado já estivesse cumprindo pena ou medida de segurança. Assim, ele seria retirado do estabelecimento, pois não havia razão para ser tratado ou inocuizado.[42]

3. Herança do pensamento de Ferri no Brasil de outrora e contemporâneo

A influência foi bastante relevante em solo pátrio, borbulhando obras de vários criminalistas brasileiros em prol da aplicação do positivismo criminológico no país no início do século passado. Entre os autores estavam: Cândido Motta, Tobias Barreto, Vieira de Araújo; e também havia críticos de uma provável reforma penal, como Plínio Barreto e Gastão Ferreira de Almeida.

Este último nega qualquer necessidade de se implantar no Código Penal brasileiro ideias oriundas do criminalista italiano, afirmando que os legisladores brasileiros fomentariam, com tal implantação, a própria anarquia.

Diante do que tudo, a que viria uma ‘reforma’ penal, inspirada nos devaneios anarquistas de uma velha criminologia, que ao invés de se estender à supressão social ampla dos delitos coletivos, e defesa nacional, refugiava-se nos laboratórios, e num Biologismo tão aventuroso quanto deficiente, necessariamente, – buscando, ademais, e ao contrário, a diretriz pouco sadia e antissocial, de erigir os criminosos em inocentes, os crimes em abstrações, as penitenciárias em paraísos de conforto, ao mesmo tempo que os gênios e os valores sociais se confundiam aos tarados, e os inocentes a instrumentos de determinismo retificáveis nos laboratórios à sombra de um obsecado, estéril e irrisório naturalismo, indisfarçadamente materialista, sem pátria, e desumano? (...)”[43]

Apesar de tal oposição ao ingresso de estudos biológicos no âmbito jurídico, majoritária parcela de criminalistas teimou em utilizá-las, e tal afirmação justifica-se pela quantidade de anteprojetos apresentados no Congresso que retificaram as ideias e termos propostos por Lombroso, Ferri e Garófalo.

Neste presente artigo, darei o exemplo de dois institutos jurídicos que permeiam o ordenamento jurídico brasileiro, oriundos do pensamento da Escola Positiva, em especial de Enrico Ferri: o exame criminológico e as medidas de segurança.

3.1 Exame criminológico

Esse instituto jurídico pretende avaliar a personalidade do criminoso, sua periculosidade, sua predisposição ao cometimento de novos crimes ou um provável arrependimento.

Em 1933, com o primeiro Código Penitenciário da República, o exame criminológico foi consolidado (porém, não com essa denominação) prevendo a criação de Institutos de Antropologia Penitenciária que realizariam avaliações no que tange aos caracteres psicológicos e antropológicos do condenado (“tendência para o crime, instintos brutais, influência do meio, costumes, grau de emotividade”).[44] Era imprescindível a confirmação de tais elementos, no sentido de “melhora” do criminoso, para conceder-se, v.g., o livramento condicional.

Os anteprojetos que se seguiram, trouxeram, com exceção do Código Penal de 1940 e do Código de Processo Penal de 1941, a previsão do exame do condenado “que compreenderia um estudo clínico morfológico, fisiológico e neuropsiquiátrico; a análise da inteligência, sentimentos, instintos, tendências e aptidões; e uma pesquisa do ambiente familiar, vida pregressa, circunstâncias do fato cometido, grau de conhecimentos, nível de cultura e formação religiosa”.[45]

Dada à clareza da retificação dos estudos da criminologia positiva, as características dos criminosos são distintas e, portanto, suscetíveis às análises também distintas. E criminalistas importantes acreditavam que o exame das características pessoais do indivíduo contribuiria para uma correta e moderna política criminal. Alípio Silveira, como grande exemplo, destacou-se ao fomentar a proposta pelo fato de ter frequentado congressos internacionais pelo mundo e ter tido contato contumaz com ideias de Lombroso, Ferri e Garófalo. [46]

O objetivo primordial do exame alegado pelos autores do projeto era traçar o grau de periculosidade do criminoso por tendência, habitual e o do indivíduo suscetível à medida de segurança. Além disso, seria aplicável em situações em que o magistrado tivesse a obrigação de apreciar problemas relacionados com as já citadas medidas de segurança ou com a aplicação de penas indeterminadas.[47]

Com a proposta de se aplicar penas indeterminadas, já é possível perceber a relevante carga de influência de Ferri no surgimento de tal exame. Proposta essa que não obteve grandes exaltações negativas por parte da população da época, pois já estava em voga a adoção do sistema do duplo binário (pena + medida de segurança). [48]

O que cabe salientar é que, a partir de um anteprojeto realizado por Benjamin Moraes Filho, que previa a aplicação do exame, suas ideias foram inseridas na Lei contemporânea, como deixa claro o professor Alexis Couto de Brito:

Em 1984, com a edição das Leis 7.209 (nova parte geral do Código Penal) e 7.210 (que regulamenta a Execução penal no país) é que o exame criminológico surgiu como algo definitivo em nosso sistema normativo. Mas, o que poucos percebem, é que o anteprojeto de Frederico Marques e principalmente o de Benjamin Moraes Filho praticamente serviram de base para a atual Lei 7.210/84, o que demonstra que a atual Lei é na verdade fruto do pensamento de mais de quatro décadas. E pior, a Lei 7.210/84 manteve no ordenamento jurídico-penal um exame originariamente pensado para o perigoso, como algo viável para o criminoso culpável.”[49]

Com a manutenção do exame criminológico ao criminoso culpável, há a tendência de eliminar de vez a lógica de que ele teria fundamento apenas no que tange à aferição da periculosidade; e, como consequência, retoma-se e retifica-se o pensamento do século XIX, à luz de uma investigação pericial baseada em métodos científicos, físicos, psicológicos e comportamentais. Talvez por ser mais fácil simplificar a complexidade do fenômeno da criminalidade imputando-se a culpa ao indivíduo criminoso por causas naturais oriundas de seu organismo biológico ou de seu meio social.

Antes da entrada em vigor da Lei 10.792/2003, o exame criminológico era facultativo para a progressão do regime; atualmente, ele foi expulso do ordenamento e, portanto, sua exigência para progressão gera constrangimento ilegal por ausência de previsão para tal ato.

A forma para se realizar o exame, ademais, nunca foi detalhada, como explica o professor, “Em nenhum momento dos projetos ou mesmo de suas exposições de motivos há uma orientação de como o exame deverá ser feito e quais as técnicas possíveis que seriam adotadas para se chegar às conclusões esperadas por tal exame, talvez porque sempre se soubesse que tais conclusões fossem apenas especulações, ou mesmo um ato de fé no fato de que a ciência pudesse dar causas tratáveis à criminalidade.”[50]

Em suma, a questão se põe à reflexão é: como um exame realizado por “médicos especialistas” que não tem uma forma específica, detalhada, pormenorizada em lei, poderá definir a possível “melhora” ou não do criminoso, isto é, sua capacidade de retornar ao convívio social, a partir de constatações tão abstratas como tal exame propõe? Frisa-se que, com essa abstração, ocorre um possível constrangimento ilegal, pois submeter o indivíduo a algo não detalhado no ordenamento jurídico parece ferir, danificar as bases democráticas de um Estado de Direito. O risco de arbitrariedades e jogos de interesse político parece ser de uma obviedade transparente. Ademais, com sua instituição, a possibilidade de se verificar a realidade dos fatos torna-se quase inalcançável, indemonstrável.

3.2 Medidas de segurança no Brasil – A (des)necessidade de prazos mínimos e máximos de sua duração

A aplicação de medidas preventivas, que tinha por objetivo extrair o indivíduo antissocial do seio da sociedade, está presente em nossa civilização há tempos. As percepções do perigo ou de uma doença mental já serviriam de fundamento para o envio às casas de custódia para tratamento, evitando, dessa forma, a incidência do Direito Penal.

Sua natureza é modificada com o advento do pensamento positivista no século XIX. Com a constatação pelos estudiosos de tal corrente de que a sanção-pena não estava cumprindo a tarefa de minimizar o fenômeno da criminalidade, surgiu a indagação sobre a possibilidade de uma nova espécie de resposta jurídico-penal ao crime cometido. [51]

Amparada nas ideias de Ferri, todo o crime é uma doença, isto é, todo indivíduo que comete um ato infrator é um anormal que necessita de tratamento. A pena, reiterando o que já foi explanado, deve se enquadrar ao grau de periculosidade do criminoso. Ele tem a chamada “periculosidade criminal” e que, portanto, deverá submeter-se a uma sanção cuja característica originária é a indeterminação quanto aos seus prazos de duração, com o objetivo preventivo de defesa social. [52]

Em relação à influência dessas ideias no solo pátrio, destaco que apenas na promulgação do Código de 1940 ocorre a instituição das medidas de segurança – apesar de já ter sido disciplinada anteriormente como “medidas de tratamento”:

Disciplinada pela primeira vez pelo Decreto 1.132, de 22 de dezembro de 1903, a medida de tratamento consistia no recolhimento, em institutos para alienados, indivíduos portadores de moléstia mental, congênita ou adquirida, que comprometessem a ordem pública ou a segurança das pessoas.”[53]

Adotava-se no Código Penal de 1940 o “duplo binário”, isto é, a aplicação da pena acrescentada da medida de segurança. O criminoso imputável receberia, a priori, uma pena, com prazo determinado, alicerçado a todo o aparato garantidor atendendo, assim, ao princípio da legalidade. Todavia, se não for constatada sua “melhora” e a “plena capacidade de se readaptar novamente”, ele será submetido à medida de segurança, em que se negava qualquer limite máximo da duração. Logo, ela serviria como complemento à pena, ferindo por completo o princípio non bis in idem. Ao passo que, para os irresponsáveis/inimputáveis, a pena seria automaticamente substituída pela medida de segurança.

Segundo o Código Penal de 1940, a medida de segurança só cessaria quando o indivíduo estivesse totalmente curado, fixando, por outro lado, absurdo lapso temporal mínimo obrigatório em sua execução, pouco se importando com a cessação prévia do estado de periculosidade (art. 81).”

A necessidade de um tempo mínimo obrigatório, como veremos mais adiante, continua presente no ordenamento jurídico brasileiro, sendo alvo de discussões contumazes.

Ademais, previa o então Código que, apesar de o indivíduo não ter perpetrado um delito, poderia presumi-lo como delinquente apenas ao configurar elementos suficientes, como fatos perigosos – “quase crime” –, para atestar sua periculosidade e admitir uma medida de segurança de cunho social. [54]

Com a Reforma de 1984 do Código Penal, foi exigida a prática de ilícito típico, somente, retirando a apreciação da periculosidade social, isto é, uma presunção de periculosidade. Aboliu-se também o sistema do “duplo binário” e adotou-se, em contrapartida, o sistema vicariante, que cindiu a resposta punitiva entre penas (imputáveis) ou medidas de segurança (inimputáveis). Mesmo em casos de indivíduos inimputáveis, o juiz deverá escolher, prioritariamente, a pena, porém reduzida (como aduz o art. 26, parágrafo único, do Código Penal) e, excepcionalmente, optar pela medida de segurança, nos termos do art. 98 do mesmo Código.[55]

Apesar de tais avanços, a promulgação da Lei 7.210 (Lei de Execução Penal) trouxe retrocessos para o regime penal no Brasil ao manter o prazo mínimo fixado para que o condenado inimputável faça o devido cumprimento. Aduz o art. 98 do Código Penal:

Art. 98.Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos.”

Qual seria a justificativa encontrada pelos legisladores ao estabelecer a exigência desse prazo mínimo? O limite da sanção, teoricamente, será quando for constatada a cessação da periculosidade. Não seria, então, contraditória tal determinação legal? Salo de Carvalho faz a seguinte análise:

Imaginem-se os casos em que o sujeito, ao longo de um processo criminal que pode durar anos, submeteu-se a tratamento psiquiátrico e psicológico, e, no momento da sentença, está em plenas condições de convívio social, não apresentando risco de reincidência maior do que aquele inerente a todas as pessoas. Situação similar seria a dos casos em que o sujeito inicia o cumprimento da medida e é constatada a cessação da periculosidade antes do período mínimo.” [56]

Note-se que algo de retributivo, ainda que mínimo, permeia a aplicação dessas medidas. Há críticas no sentido de que a compreensão do sofrimento psíquico do autor e as devidas formas de cuidado e tratamento para com ele são “esquecidas” ou até “apagadas” em prol da existência de um crime “que permanece como dado congelado em sua biografia”.[57]

Vale salientar que existe a possibilidade de desinternamento ou liberação, condicionados pelo prazo de um ano. Contudo, não significam a extinção da medida, pois, se o agente, antes do decurso de um ano, praticar ato indicativo de sua periculosidade, a situação anterior será restabelecida.[58]

No que tange ao prazo máximo das medidas, prevê o art. 97, § 1.º, do Código Penal, seja ele indeterminado. No entanto, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal, o prazo máximo para as medidas de segurança devem circunscrever-se ao prazo estabelecido à pena máxima prevista no ordenamento: 30 anos. Tendo se pautado, ademais, no entendimento constitucional de que não é permitida, em território brasileiro, a prisão perpétua; apesar do texto constitucional não regulamentar sobre as medidas de segurança.[59]

A crítica contumaz que se constrói a respeito do funcionamento das instituições no Brasil (tanto prisão quanto manicômio) caminha para a transparência da incapacidade de realizarem minimamente suas finalidades: resocializar o imputável e tratar, com as devidas cautelas, o inimputável. As condições de extrema precariedade das prisões e dos manicômios, além de graves problemas inerentes a isso, confirmam que ambas as respostas penais ao crime estão fadadas ao fracasso.

Como foi ressaltado acima, o caráter punitivo (ainda que ínfimo) das medidas de segurança e os problemas de sua metodologia são analisados por Cirino dos Santos, citado por Salo de Carvalho no seguinte trecho:

No caso específico das medidas de segurança, Cirino dos Santos demonstra que a crise decorre da inconsistência dos métodos científicos de prever o comportamento futuro (periculosidade: prognóstico de delinquência futura) e da incapacidade da medida de transformar condutas antissociais em condutas ajustadas:a crise das medidas de segurança estacionárias é a crise da prognose de periculosidade e da eficácia da internação para transformar condutas ilegais de inimputáveis em condutas legais de imputáveis. A inconsistência desses pressupostos explica a convicção generalizada sobre a necessidade de redução radical das medidas de segurança estacionárias.’”[60]

É possível perceber que os portadores de uma doença mental, ao cometer um delito recebem, imediatamente, a resposta penal (medida de segurança) que tenha por escopo minimizar a periculosidade do agente com tratamentos psiquiátricos decentes e cautelosos. Porém, tais características fundamentais do tratamento sublinhadas são, majoritariamente, deixadas a segundo plano. O cuidado aos portadores de sofrimento psíquico deveria ser ampliado, seus direitos e garantias idem. Ferri já ressaltava que “a medida de segurança é a miúdo mais severa que a pena”. [61]

Diante de tais infortúnios em relação ao tratamento dos portadores de sofrimento psíquico, promulga-se a Lei 10.216/2001 (Lei de Reforma Psiquiátrica) que repensou e reestruturou o modelo das medidas de segurança vigente. O limite mínimo da medida, por exemplo, “deveria ser abandonado em prol da avaliação das condições psíquicas do usuário do sistema de saúde mental”.[62]

Dentre os avanços que a Lei de Reforma Psiquiátrica trouxe, estão: ao ser diagnosticado o transtorno mental, os substitutos penais previstos para os imputáveis na Lei 9.099 não deverão ser excluídos no processo; a proibição de qualquer forma de tratamento manicomial; internação psiquiátrica torna-se subsidiária, sendo a prioridade o tratamento em ambiente o menos invasivo possível, possibilitando a reinserção do paciente em seu meio (art. 4.º, parágrafo único). [63] Ademais, “redefine o portador de sofrimento psíquico como sujeito de direitos dotado de uma especial forma de compreensão dos seus atos (culpabilidade sui generis)” impedindo qualquer tipo de sanção que seja de natureza segregadora.

Em suma, encontrar alternativas ao arcaico modelo “retributivo” de tratamento dos enfermos mentais infratores da lei é perfeitamente possível. Com o amparo da Lei 10.216 torna-se crível uma igualdade de direitos e garantias (colocados em risco nos julgamentos atuais) dos imputáveis e inimputáveis, não fazendo mais sentido que a pessoa que agiu com plena consciência no ato delituoso seja mais respeitada nos seus direitos fundamentais (previstos ainda na Constituição) e o enfermo mental, com clara vulnerabilidade perante os demais, seja esquecido e, não raro, tratado de forma violenta e ilegal pelo sistema periculosista em vigor.

Conclusão

Por fim, o presente artigo teve por escopo salientar o grande peso que a filosofia criminal da Escola Positiva gerou no desenvolvimento de Códigos Penais pelo mundo todo, além de contribuir para a criação de diversos institutos até então inexistentes no contexto da época. Ela, portanto, modificou o objeto de estudo, retirou as bases “velhas” do classicismo e inaugurou o pensamento “moderno”, “atual” e, em sua visão, indubitavelmente mais eficaz contra a criminalidade.

Ao “borbulhar” soluções exatas, matemáticas, práticas para o fenômeno criminal na Europa, a América Latina, e em especial o Brasil, não escaparam dessa “onda” de modernidade europeia. Os Códigos Penais no Brasil criaram institutos e soluções propostas por Ferri e pelos demais positivistas, deixando resquícios inevitáveis no século XXI.

Apesar de suas ideias terem contribuído demasiadamente para o surgimento da Criminologia, seus passos foram retrógrados no que tange ao marco garantista. Fomentaram teses totalitárias por diversos países ao trazer a noção de Direito Penal do autor – que significou também um retrocesso em relação ao classicismo, pois esse tinha como centro da questão criminal o fato para, posteriormente, apreciar o autor – que permitiu que julgamentos ilegais ou deveras complexos fossem solucionados, arbitrariamente, com instrumentos abstratos, provas insuficientes e alegações fracas e duvidosas, baseadas na ciência antropológica e sociológica.

E tal corrente de pensamento ainda sobrevoa o atual terreno do Direito Penal brasileiro.

Até quando ele sobreviverá?

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Maria Paula Meirelles Thomaz de Aquino
Ex-integrante do Grupo de Estudos Avançados de Escolas Penais – GEA/IBCCRIM.

[1] Smanio, Gianpaolo Poggio; Fabretti, Humberto Barrionuevo. Introdução ao direito penal – Criminologia, princípios e cidadania. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 43.

[2] Ferri, Enrico. Sociología criminal. Madrid: Centro Editorial de Góngora. t. II, p. 153.

[3] Ferri, Enrico. Sociología criminal cit., p. 147

[4] Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de derecho penal. Filosofía y ley penal. 5. ed. atual. Buenos Aires: Losada. p. 66 (tradução livre).

[5] Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de derecho penal... cit., p. 65 (tradução livre).           

[6] Thompson, Augusto. Quem são os criminosos? – O crime e o criminoso: entes políticos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 22.

[7] Thompson, Augusto. Quem são os criminosos?... cit., p. 26.

[8] SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia da repressão. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 16. Apud Thompson, Augusto. Ibidem, p. 26.

[9] Thompson, Augusto. Ibidem, p. 27.

[10] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal – Parte general II.Buenos Aires:Ediar. p. 213 (tradução livre).

[11] Motta, Candido. Classificação dos criminosos – Introdução ao estudo do direito penal. São Paulo: Estab. Graphico – J. Rosseti, 1925, p. 48-49.

[12] Aragão, Antonio Moniz Sodré. As três escolas penaes – Classica, anthropologica e critica (estudo comparativo). 2. ed. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1917, p. 54.

[13] Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de derecho penal... cit., p. 66.

[14] Ferrari, Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no Estado Democrático de Direito. São Paulo: RT, 2001, p. 18.

[15] Ferri, Enrico. Princípios de direito criminal: o criminoso e o crime. Trad. Luiz de Lemos D’Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1931.

[16] Vabres, H. Donnedieu de. La politique criminelle des États autoritaires. Paris: Libraire du Recueil Sirey, 1937, p. 146. (tradução livre)

[17] Ferri, Enrico. Princípios de direito criminal... cit., p. 281.

[18] Ferré Olivé, Juan Carlos; Núñez Paz, Miguel Ángel; Oliveira, William Terra de; Brito, Alexis Couto de. Direito penal brasileiro: parte geral: princípios fundamentais e sistema. São Paulo: RT, 2011, p. 133.

[19] Ferri, Enrico. Princípios de direito criminal... cit., p. 282.

[20] Ferri, Enrico. Sociología criminal cit., p. 82 (tradução livre).

[21] Ferri, Enrico. Sociología criminal cit., p. 84.

[22] Idem, ibidem, p. 84.

[23] Beccaria, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Paulo M. Oliveira. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2011, p. 29-30.

[24] Ferri, Enrico. Princípios de direito criminal... cit., p. 193-194.

[25] Idem, ibidem, p. 222.

[26] Idem, p 232.

[27] Idem, ibidem, p. 231.

[28] Ibidem, p. 251.

[29] Ferri, Enrico. Princípios de direito criminal... cit., p. 255.

[30] Ibidem, p. 197.

[31] Ibidem, p. 285.

[32] Ibidem, p. 292.

[33] Ferri, Enrico. Princípios de direito criminal... cit., p. 293.

[34] Ibidem, p. 298.

[35] Ferri, Enrico. Princípios de direito criminal... cit., p. 301.

[36] Ibidem, p. 315-316.

[37] De Sanctis apud Ferri, Problemi e programmi della Scuola Positiva na “Scuola Positiva”, 1921, p. 162; Idem, Il concetto moderno di alienazione mentale nella criminologia, ibidem, Rio Janeiro, 1927.

[38] Ferri, Enrico. Princípios de direito criminal... cit., p. 318.

[39] Barreto, Plínio. Questões criminaes. Secção de obras d’ O Estado de S. Paulo, São Paulo, 1922, p. 40

[40] Ferri, Enrico. Sociologia criminal cit., p. 266 (tradução livre).

[41] Ferri, Enrico. Princípios de direito criminal... cit., p. 321.

[42] Jiménez de Asúa, Luis. El Estado peligroso. Madrid: Imprente de Juan Pueyo, 1922. p. 98 (tradução livre).

[43] Ferreira de Almeida, Gastão. Os projectos do Código Criminal Brasileiro (de Sá Pereira) e do Código dos Delictos para a Itália (de Ferri). São Paulo: Edições e Publicações Brasil, 1937, p. 9-10.

[44] Brito, Alexis Couto de. Análise crítica sobre o exame criminológico. Temas relevantes de direito penal e processual penal. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 6.

[45] Idem, ibidem, p. 6.

[46] Ibidem, p. 7.

[47] Ibidem, p. 8.

[48] Brito, Alexis Couto de. Análise crítica... cit., p. 8.

[49] Idem, ibidem, p. 9.

[50] Ibidem, p. 10.

[51] Ferrari, Eduardo Reale. Medidas de segurança... cit., p. 16.

[52] Idem, ibidem, p. 175.

[53] Ibidem, p. 33.

[54] Ferrari, Eduardo Reale. Medidas de segurança... cit., p. 36.

[55] Carvalho, Salo de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 506.

[56] Carvalho, Salo de. Penas e medidas de segurança... cit., p. 516.

[57] Idem, ibidem, p. 516.

[58] Ferrari, Eduardo Reale. Medidas de segurança... cit., p. 44.

[59] “A interpretação sistemática e teleológica dos arts. 75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos” (STF, HC 84.219, rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.02.2005).

[60] Carvalho, Salo de. Penas e medidas de segurança... cit., p. 509.

[61] Ferri, Enrico. Princípios de direito criminal... cit., p. 240

[62] Carvalho, Salo de. Penas e medidas de segurança... cit., p. 527.

[63] Carvalho, Salo de. Penas e medidas de segurança... cit., p. 529.


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